最高法院刑事-TPSM,101,台上,3598,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五九八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 李勳奕
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月十六日第二審判決（一００年度上訴字第一六０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二九八八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定被告李勳奕明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟於民國九十九年九月十三日凌晨零時四十分許，在高雄市○○路「US舞廳」內，以新台幣（下同）八萬元，向姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子，販入第三級毒品愷他命十一包（總計驗後淨重三０五．０四八公克，驗前純質淨重約二六三．二六三公克以上）。

嗣被告於同年月十三日凌晨一時四十分許，駕駛車號一七九一－ＴＮ號自用小客車，行經高雄市○○區○○路一四二號前時，因行跡可疑，為員警攔檢，並在其隨身包包內及所穿著之褲子左口袋內，查扣原判決附表編號一至十一所示之第三級毒品愷他命十一包等情。

因而撤銷第一審論處被告販賣第三級毒品罪刑之判決，並變更檢察官所起訴之法條（毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪），改判論處被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（主刑部分，處有期徒刑一年），固非無見。

惟按：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

原判決理由欄說明被告所購入之愷他命，顯逾一般人每日合理施用之劑量，且遠超出致死劑量，且被告於本案查獲前並無其他施用毒品案件遭法院判刑，要難認被告已然成癮，而必須施用重份量之愷他命毒物，致使其施用量超過致死劑量之數倍以上，且台灣地區氣候溫熱潮濕，易導致愷他命降解，不易保存，被告一次購入大量之愷他命，甘冒毒品招致受潮耗損之風險，亦不合理。

然被告智能偏低，左耳聽力受損，有其高雄市役男徵兵檢查體位判定結果通知書在卷足考，且被告於九十九年十二月二十八日經鑑定有輕度智障，而領有中華民國身心障礙手冊，可見被告之思考、判斷、行為均與常人有異，自無法以常理來看待被告之所作所為等由（見原判決第八頁倒數第五行至第九頁第七行），資以認定被告所辯：伊購買扣案愷他命，係為供己施用等語，堪予採信之論據之一。

然查，被告之輕度智障，究損及腦部何部位功能，致其何種認知功能減損，使其就何項事務之思考、判斷及行為異於常人，原判決未予說明，且卷附中華民國身心障礙手冊（見原審卷第六十五頁），亦未載明，原判決遽以認定被告之思考、判斷、行為均與常人有異，已有未合。

又依證人即被告之母親李葉惠珍於原審時證稱：「（問：受傷〈指被告因車禍受有腦傷〉有何影響？）反應比較慢，生活他會自理」、「（問：思考方面有無問題？）跟他講話，他過一陣子就會忘記」等語（見原審卷第五十四頁）；

倘若非虛，被告因車禍腦部受傷所導致之後遺症，似僅係反應較慢，記憶力衰退，其思考、判斷與行為，似無原判決所認定異於常人之處。

再者，觀諸被告之警詢、偵查及審理筆錄，其對答均未見有何滯礙之處，且當第一審審判長訊及「被查獲時身上哪來這麼多一百元、五百元的鈔票（按被告經警查獲時，在其身上查扣十九張一百元鈔及十一張五百元鈔，合計七千四百元〈見偵字第二九八八八號卷第十九頁〉）」時，亦能適時辯稱：「那是我之前存下來的」、「（問：你不是剛數完八十張一千元給『小白』？）一千元的比較好算，我就直接給他」、「（問：你為何存那麼多一百元、五百元帶出門？）就是存下來，就這麼簡單」等語（見第一審卷第四十二頁），而無詞窮之情，似未見其思考模式有何異常。

原審逕以被告經鑑定為輕度智障，而未詳究其係何種認知功能受損，遽為有利於被告之認定，自有調查未盡併理由不備之違法。

㈡、審理事實之法院，對於被告被訴犯罪之卷內相關證據，應詳予調查，以期發現真實；

卷附各項供述或非供述證據雖均不能單獨證明全部事實，如其證明力具有互補性，事實審法院自應綜合全部證據，依經驗法則、論理法則衡情度理，本於自由心證相互勾稽、印證，方符真實發現主義之精神。

查被告於警詢、偵查及第一審時供稱：伊係將愷他命用鼻吸及摻入香菸吸食，每日施用約二十公克至三十公克云云，顯不足採信等情，業據原判決於理由欄闡敍甚詳（見原判決第八頁理由欄乙、三、㈣之⒌部分）。

而以被告於檢察官聲請法院為羈押訊問時供稱：伊前一次約在九十九年八月底，向「小白」購買十公克、價錢三千元之愷他命，用快一個禮拜等語（見聲羈第七八九號卷第五、七頁），為計算基準，扣案愷他命驗前淨重計為三０五．二三八公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見偵字第二九八八八號卷第五二、五三頁），將可供被告施用長達近七個月之久，但台灣地區氣候溫熱潮濕，易導致愷他命降解，不易保存，被告一次購入大量之愷他命，甘冒毒品招致受潮耗損之風險，顯不合理等情，亦為原判決所認定之事實。

又依被告於上開羈押訊問時供述：伊之前是做九如路杜拜酒店的少爺，現在無業，之前月薪四萬左右，作約三個多月，失業二個月又十天，之前存下來的九萬多元作為離職後生活費用等語（見聲羈字第七八九號卷第七頁），及其於第一審時供稱：購買本案毒品八萬元，四萬元自己存的，四萬元向家人拿的等語（見第一審卷第三十六頁），果如此，被告在無毒品成癮之情況下，案發時既已失業，其竟將所僅存之生活費及將家人借得之金錢，一次全部用以購買可施用長達近七個月份量之愷他命，亦有違常情。

參以被告於第一審時供稱：在本案之前，身上有多少錢就買多少錢，剛開始一克一克買，愈吃愈多，就變成五克

、十克，伊買一克約四百元等語（見第一審卷第三十五頁），可見在本案發生前，被告並非無購買愷他命之門路，且其每次係少量購買，最多一次購買四千元，惟本案卻一反常態，一次購入三０五．二三八公克、價格八萬元之毒品。

以被告上開顯不合理、悖於常情，且一反以往購買常態之舉止，而一次購入本案如此量多、價昂之愷他命，其主觀犯意是否無營利之意圖，似非無再予研求之餘地。

原判決未將被告異於往常之購買行為，予以綜合考量，遽為判決，亦有違誤。

再者，原判決雖另以被告為警查獲後，警方亦扣下被告之手機，並調閱該手機之通聯紀錄，且分析通聯資料，調查可疑買家及蒐集販毒相關證物，仍無所獲，果真被告有營利之意圖始販入扣案之第三級毒品，其應握有相當之買家始敢著手販入，否則，豈有毫無線索可尋而驟然販入之理等由（見原判決第六頁倒數第十一至六行），而為有利於被告之認定。

惟依被告於警詢供稱：警方在伊身上查獲之愷他命，是伊在高雄市○○路「US舞廳」內，向真實姓名不詳綽號「小白」之成年男子所購得，彼此間沒有聯絡電話，都是現場碰面，再約定交易數量等語（見警卷第五頁）；

如果無訛，販毒者似可在舞廳等較為複雜之場所，隨時伺機販毒予需求者，而無須事先握有相當之買家。

原判決此部分認定，亦與卷內資料不符，而有理由矛盾之疏誤。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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