最高法院刑事-TPSM,101,台上,3603,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六○三號
上 訴 人 蘇端正
周景隆
上 列一 人
選任辯護人 林賢宗律師
上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈧字第二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第六一六二、一二○五四、一二八八○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人蘇端正原係告訴人代統企業股份有限公司（下稱代統公司或告訴人）之執行副總經理，楊人豪（已於民國八十一年十二月二十二日死亡，業經第一審判決公訴不受理確定在案）原係該公司之襄理兼執行副總經理秘書，上訴人周景隆原為該公司之財務課長（蘇端正於八十年三月間離職，周景隆於同年五月三十一日離職，蘇端正、周景隆二人下稱上訴人二人）。

其等三人共同業務侵占、業務登載不實文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論上訴人二人以共同連續業務侵占罪，依序各處有期徒刑一年四月、十月；

減為有期徒刑八月、六月；

周景隆部分並為易科罰金折算標準之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

原判決關於得上訴第三審之連續業務侵占部分，蘇端正上訴意旨略以：㈠、代統公司確有經營原判決事實欄所載「特販」之交易，庫存差異表又是抽出特販之數額加以修改而成，又查核時間為七十九年一月一日至同年十二月三十一日止，明顯涵蓋代統公司總經理（現為董事長）陳進財指訴伊等盜賣貨品之時間，然其後之七十九年、八十年度之所得結算申報書竟無此部分損失之記載，故庫存差異表之真實性，顯有疑問。

再者，周景隆所提出代統公司七十九年九月至八十年二月會計傳票及出貨明細單影本乙冊，係屬實在，且其上所載之出貨數字確較庫存差異表所附月報表上之出貨數字為高，實際收入確亦較庫存差異表上所載者為多，庫存差異表是否與事實相符，為鈞院多次發回意旨所指摘，原審猶未究明，顯有調查職責未盡之違法。

㈡、陳進財於本案期間尚提供完整之帳冊、會計憑證及報表供會計師查核，甚且於提起告訴一年後，代統公司之會計人員仍有上述完整之帳冊，顯見並非如陳進財所述，帳冊於周景隆離職時遭其帶走之情事。

代統公司堅不提出相關帳冊、會計憑證及報表供調查核對，顯屬可疑。

又告訴人所提出之自白書、承諾書、報告書、檢舉書等書類，係非法定程序取得之私文書，其證據力顯有疑問，既經上訴人等所否認，且經證人等證稱均非出於自由意志，係任由陳進財唆使擺佈，原判決仍採為論罪依據，顯違證據法則云云。

周景隆上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄所記載之犯罪時間係自七十九年九月起至八十年二月止，公司之庫物係蔡哲倫管理，此有偵查卷內之薪資表可稽，足證周景隆並無製作不實之庫存日報表。

且由王翠香、黃惠卿二人之證詞及周景隆詳細比對月報表與中盤商提出之即期支票，可知庫存差異表係將特販抽出之數字，特販款項並未被侵占，且該等支票及出貨單所載均有記入公司帳內。

又代統公司從事特販之收入及銷貨情形，既已列記公司帳目中，為何不能從此帳目核對庫存差異表之真實性，以及被侵占部分是否已列記於公司帳目中？原判決竟採信告訴人指摘謂帳冊遭周景隆取走，遽認無帳可查，顯有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。

㈡、原判決認代統公司於八十年五月三十日委由廖森本會計師向台北縣稅捐稽徵處（已改制為新北市稅捐稽徵處）申報七十九年度營利事業所得稅之申報書，載明呆帳損失、外銷損失、商品損失各為「0」，均足以表示該公司上開期間無貨品被盜賣情事。

原判決以所謂「原因不一而足」一語不加採取，顯有認定事實不依證據之違法。

再者，由報稅資料及銀行往來明細可知，其營業收入大於開發票之報稅數字，顯見該公司確有經營特販，且有新台幣（下同）二千九百餘萬元進帳卻未報稅之收入，況告訴人始終無法證明其為營業外之其他收入，原判決顯有認定事實不依證據之違法。

㈢、周景隆於歷審均抗辯卷內之自白書、承諾書、庫存差異表、報告書、同意書，及警詢暨偵查筆錄，均非出於周景隆之自由意志，此亦可由黃惠卿、王翠香、楊人豪之證詞相互呼應，原判決竟謂上開文件有證據能力，且對於有利周景隆之證據不予採取，亦未說明不採之理由，顯違證據法則且有判決理由不備之違法。

再者，周景隆所提出之會計傳票及出貨單，原審認定該等證物係影本而不可採。

然查周景隆已於第一審答辯狀中陳明，傳票與出貨單金額經查證並無不符、中盤商以現金交付出納時，出貨單本不須客戶簽收、以及會計或出納有蓋章於出貨單上即表示款項有入帳，與是否經主管蓋章無關等情，原判決不採，顯有判決理由不備之違法。

㈣、原判決理由欄引用楊人豪警詢筆錄，認每竊得一箱得利二十元，共得贓款大約三百萬元，由蘇端正、楊人豪與林清河等三人均分；

事實欄卻認定得款二千九百四十六萬三千八百五十元均未交付代統公司出納或會計人員入帳，而予以侵占入己，由蘇端正、楊人豪、周景隆等三人共同朋分，周景隆分得三百萬元，餘由蘇端正、楊人豪二人均分，顯有判決理由矛盾之違法。

㈤、由周景隆與陳進財之間往來之存證信函可知，周景隆提出該屋證件目的係交其暫時保管，為自己「未作利己事情」提出保證。

惟陳進財卻自行以「買賣」為原因片面辦理移轉登記於其父陳添助，足見周景隆係被陳進財所騙，且周景隆亦已依法撤銷此一被詐所為之意思表示，並提起確認買賣關係不存在之訴訟。

原判決認周景隆甘願將之過戶，顯有不當。

又原審未於審判期日提示該「同意書」予周景隆表示意見，顯有調查職責未盡之違法等語。

惟按：㈠、原審就周景隆所為：其於八十年三月二十三日書立之自白書、同年三月二十五日簽立之承諾書、同年四月八日書立授權承諾書、同年五月八日書立同意書，係受陳進財暴力逼迫或欺罔手段下所簽；

陳進財再以上開文件要脅配合向檢警單位陳述，並以其與警方關係良好，致周景隆於警詢、偵查中無法自由陳述，周景隆警詢、偵查中之自白，並非出於自由意志等抗辯，認為不足採信，業於理由內論駁甚詳（見原判決第三至五頁，理由壹之一）。

上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜核周景隆於警詢、偵查中之自白，告訴人代統公司負責人陳進財之指訴，證人即代統公司襄理楊人豪、業務唐勝國、會計王翠香、出納黃惠卿、業務賴榮山，證人即故買贓物之黃萬得等人所證情節，以及蘇端正於警詢供稱：「我是有在出貨單上蓋章，讓黃萬得自代統公司倉庫提貨，但我沒有收到黃萬得的錢」、「我確實見過吳義農本人親自到代統公司搬運食品飲料，而且是公司下班時段，次數無法統計」、「因為當時有我的助理楊人豪在場，所以未加干涉（指下班時私自出貨）」等語。

並參酌卷附周景隆所出具之自白書、承諾書、授權承諾書、同意書，代統公司七十九年九月至八十年二月間庫存差異表，王翠香、黃惠卿出具之報告書，蘇端正於八十年三月十三日書寫之信函，以及黃萬得、吳義農事後均已與代統公司成立民事上和解，分別賠償代統公司損失各七十五萬元及四百萬元，有和解書、授權書、支票可參，黃萬得、吳義農、林清河等三人所犯故買贓物罪，並均經判決有罪確定（見原審上訴審判決）等證據資料，憑以認定上訴人二人與楊人豪共同意圖為自己不法所有，侵占以特販方式所得之款項之論據，而以上訴人二人所辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。

並說明：⑴前揭庫存差異表係代統公司負責人陳進財發覺有異，向蘇端正查詢帳目，蘇端正唯恐東窗事發，乃於八十年三月五日棄職離開公司，經陳進財命周景隆協同公司出納黃惠卿、會計王翠香凍結倉庫清點後所製作，其後並製作報告書由王翠香、黃惠卿與周景隆簽名；

且觀諸卷附庫存差異表，就每月之進、出帳及庫存數目均有詳細記載統計，並經周景隆逐頁簽名於其上，苟周景隆並未夥同蘇端正、楊人豪「盜賣」貨品並分得贓款，僅因未將賣予中盤商之特販部分算入，致造成庫存差異，應無率爾在表上簽認，並與王翠香、黃惠卿書立報告書之理。

且若周景隆於製作庫存差異表時，未將賣予中盤商之特販部分算入之原因，係因陳進財採行特販方式，違反與統一公司之約定，為恐違約、漏稅遭追究，要求渠等將特販部分抽出，而委責下屬，則周景隆、王翠香、黃惠卿等既知此情，亦無甘願受責，配合製作庫存差異表，周景隆進而又出具上開自白書、承諾書、授權承諾書、同意書等文件，將其所有市價達數百萬元之台北市○○區○○街四十號一樓建物及土地移轉交付予陳進財處分之可能。

甚且周景隆於遭代統公司提出告訴後，於八十年六月十八日曾寄交存證信函予代統公司負責人陳進財，載稱：「當時台端同意不將本案情移送法辦，始將台北市○○區○○街四十號一樓房地所有權狀、印鑑證明書、印章交與台端保管，但台端食言，於本年五月十八日將案情移送法辦，如此須待法院裁定後，始能處理本房屋」等語，仍未提及遭脅迫之事，僅表示因陳進財同意不將本案移送法辦，始交付房地所有權狀等物，並謂俟法院裁判後，陳進財始能處理房屋。

凡此均與常情事理不相符合。

⑵雖證人王翠香於台灣台北地方法院八十年度重訴字第五五五號民事事件（下稱另案民事事件）八十一年六月一日審理時改稱：總經理（指陳進財）在蘇端正離職後，說有人「盜賣」東西，所以叫伊等盤點，只是單純盤點，沒有比較云云，證人黃惠卿亦於同日民事事件審理時改稱：伊沒有盤點云云，然觀諸上揭庫存差異表係以月為單位，每月製作一份，時間自七十九年九月起至八十年二月止，表內詳載產品名稱、盤點數量、帳上數量、差異數量、金額等項目，並附各該月份之進貨月報表（其上記載該月每日各產品進、出貨數量及該月庫存數量）。

會計王翠香、出納黃惠卿更於八十年五月十六日簽名立具報告書，載明：「……此次舞弊案蘇端正、楊人豪侵佔（占）之公司倉庫之統一系列產品總金額為NT35,479,153元，經由本人確認無誤，特立此書以示負責」等語。

經核與證人王翠香、黃惠卿於另案民事事件八十一年十二月五日審理時證述清點庫存後，再與每日進出貨數量比對核算之盤點結算過程相符。

證人王翠香、黃惠卿事後改稱：只單純盤點沒有比較、或沒有參與盤點云云，尚非足採。

⑶綜合上訴人二人於審理時所供，及證人王翠香、黃惠卿所證述，以及卷內其他證據資料以觀，代統公司固有從事特販之銷售行為，但代統公司之特販收入及銷貨均有入公司各該帳內，亦即代統公司兼做特販方式，亦不至於發生庫存短缺而未入帳情形。

證人王翠香、黃惠卿嗣後改稱案發後陳進財指示按其交付之數字製作該庫存差異表，並儘量將「特販」部分抽出，以配合該數字，實際上並未清點庫存云云，亦屬事後迴護上訴人二人之詞，不足採信。

⑷周景隆固提出代統公司七十九年九月至八十年二月會計傳票及出貨明細單影本一冊，並辯稱出貨單上之出貨數字，較庫存差異表所附月報表上之出貨數字為高，實際收入亦較庫存差異表上所載者為多，以之證明庫存差異表之記載與事實不符等語。

然周景隆所提上揭會計傳票及出貨明細單，均係影本，且其中若干傳票上並未經出納或業務蓋章，或出貨單上並無客戶簽收記載，或有部分會計傳票所記載之金額與出貨單金額不相符情形，故該會計傳票及出貨明細單不能證明實際出貨數字較上述庫存差異表所附月報表上之出貨數字為高，實際收入亦較庫存差異表上所載者為多，並不足為有利於上訴人二人之認定等由。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決業已說明周景隆所有上開房地，其後經以買賣名義移轉登記於陳進財之父陳添助，周景隆因而提起民事訴訟，經法院審理後判決確認雙方間買賣關係不存在（台灣台北地方法院士林分院八十年度訴字第一○○五號、原審法院八十一年度上字第一五四一號民事判決），然此為周景隆與陳添助間之民事紛爭，原審本於刑事訴訟實質真實發現主義，本不受上開判決之拘束等由甚詳，所為論敘於法並無不合。

上訴意旨就此爭執，仍非第三審上訴之合法理由。

㈣、原判決理由貳、二、㈥之３說明：代統公司之帳冊既已無法提出，且因該公司管理不善，致帳目不清，始予上訴人二人與楊人豪有可乘之機，故已無法就該公司原有之帳冊與庫存差異表核對查明原有侵占金額，但上述庫存差異表既係周景隆會同公司出納黃惠卿、會計王翠香清點倉庫後所製作，並經周景隆逐頁簽名，甚為慎重，該庫存差異表應無何不實，其足以顯示被「盜賣」之具體數字。

至於八十年五月三十日委由廖森本會計師向台北縣稅捐稽徵處申報七十九年度營利事業所得稅申報書非營業損失欄內利息支出項下為七百三十七萬七千六百九十一元，其申報書第二十三項呆帳損失、第二十六項外銷損失、第五十項商品損失均為「0 」，及另案民事事件判決理由記載：依代統公司向台北縣稅捐稽徵處三重分處申報之七十九年十一月至八十年二月間營業人銷售額與稅額申報書記載，代統公司於該四月期間之銷售總金額為四千八百六十二萬一千四百三十三元，然依代統公司營業收入帳戶（設於前台北市銀行士林分行、華僑銀行台北分行及第一商業銀行建國分行帳戶）內各七十九年十一月至八十年二月間之銀行往來帳卡記載，代統公司於該期間之總營收為七千七百七十二萬七千七百八十八元，經扣除實際有開發票並向稅捐稽徵機關申報之上開銷售額後尚有二千九百十萬六千三百五十五元之銷貨差額有進帳但未申報之金額存在等語，然代統公司於申報七十九年度營利事業所得稅時，未申報有何呆帳損失、外銷損失或商品損失，其原因不一而足，本無從以其未申報即認該公司於七十九年間無上開損失；

又依代統公司上開銀行帳戶往來帳目之記載，並無從知悉存入上開帳戶之款項之性質為何，該帳戶內之款項是否均為該公司之營業收入，已非無疑（告訴人代統公司代理人於原審審理時，否認上開帳戶內之款項均為營業收入），且上開申報銷售總金額與存款金額之比較，係以七十九年十一月至八十年二月為基準，與本案上訴人二人侵占犯行之時間已有不同，況縱代統公司有未依規定開立發票，或有內、外帳，甚或逃漏稅捐之情事，亦與上訴人二人有無侵占貨款之事實，無直接之關聯性，自無從執為有利上訴人二人之認定等由。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨仍執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤、依原判決援引共同被告楊人豪於警詢陳稱：「因彼三人（指吳義農、黃萬得、林清河）都有消化代統公司貨品能力，且事先談好每箱飲料均便宜二十元，委由他們消化贓物」、「由副總經理蘇端正做假出貨單或完全沒有出貨單，再由我或蘇端正一人在場掩護，並與事先聯絡之林清河等三人將貨車利用夜間駛進倉庫竊取貨品變賣」、「起初林清河等三人每竊得一箱得利二十元，但在七十九年十二月底以後，所得贓款則由我們二人與林清河等三人均分」，「（問：你共得多少贓款？）詳細數目不清楚，大約三百萬元」、「（問：為何你們「盜賣」行為能隱瞞達半年之久？）有財務課長周景隆做假帳目表配合」、「周景隆知情，因我前後共拿十次贓款，每次三十萬元共三百萬元給周景隆，故周景隆願意配合」等語觀之，楊人豪僅謂其所得贓款約三百萬元，另外由其交付周景隆之贓款共約三百萬元，並非謂全部贓款僅三百萬元；

此與原判決事實欄所認定上訴人二人與楊人豪共同侵占之款項約二千九百四十六萬三千八百五十元，由其等三人共同朋分（周景隆分得三百萬元，餘由蘇端正、楊人豪二人均分）之事實，並無矛盾之處。

上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，亦無可取，不得資為適法之第三審上訴理由。

㈥、原判決引用周景隆於八十年五月八日出具之同意書（同意授權陳進財處分其財產）資為論罪證據之一，原審審理時固未提示該同意書或告以要旨，然原審更四審審理時已提示上揭同意書並告以要旨，有審判筆錄在卷可按（見更㈣審卷第一七九頁）；

且周景隆於原審亦已抗辯該同意書連同其他自白書均是受陳進財逼迫書立云云，是原審此部分之疏誤，對於周景隆之防禦權無實質上之妨礙，上訴意旨就此爭執，要難認係第三審上訴之適法理由。

㈦、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。

原判決就上訴人二人有本件侵占代統公司貨款情事，業已依據卷證認定明確。

原審未再為上訴人二人上訴意旨所指事項，為無益之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。

㈧、經核其餘上訴意旨，亦係就原審取捨證據職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題及原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，均非合法之上訴理由。

其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

又按：㈠、此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。

㈡、上訴人二人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，上開重罪之業務侵占部分，上訴人二人之上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則對於有裁判上一罪關係之輕罪，即行使業務登載不實文書部分，自無從併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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