最高法院刑事-TPSM,101,台上,3610,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六一○號
上 訴 人 杜寶山
選任辯護人 林德昇律師
謝耿銘律師
上列上訴人因強制猥褻案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年十一月十五日第二審判決（一００年度侵上訴字第八六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第六八六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人杜寶山有如原判決事實欄所載對未滿十四歲之被害人甲女（警詢代號00000000，人別資料詳卷）強制猥褻之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑五年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：（一）、測謊鑑定、告訴人之指訴，均須有其他證據為之補強。

原審以被害人甲女之指訴、上訴人之測謊鑑定結果，互為補強，資為不利於上訴人之認定，自違背證據法則。

（二）、甲女之父於偵查中之證述內容，係經由甲女轉述，而得知上訴人有強制猥褻犯行，此部分仍屬甲女指訴之範圍，不得作為甲女證述之補強證據，原判決據此認定上訴人有強制猥褻犯行，亦與證據法則有違。

（三）、原判決理由貳、二之（六）雖記載：「被告（指上訴人）於本院（指原審）審理時，經審判長詢以『尚有何證據請求調查？』答稱：『無』，堪認本件已無再就甲女為測謊鑑定之必要……」云云。

然上訴人之原審（按應係第一審之誤寫）辯護人於民國一００年七月十三日審理時，已為對被害人實施測謊鑑定之聲請，原判決前揭理由之說明，與卷內資料不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。

況為查明實情，亦有對甲女為測謊鑑定之必要。

原審未予調查，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

惟按：（一）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又被害人所述被害之基本事實如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，則其供述並非不得據為判決之基礎。

原判決係依憑上訴人之部分供述（坦承：伊於原判決所載時、地，尋訪甲女之母未遇，當時甲女在家中客廳，伊離開時適甲女之父返家等情），證人甲女（指證上訴人對伊強制猥褻之事實）、甲女之父（偵訊時證稱：當時伊回家將車停在門口，上訴人的車停在旁邊，上訴人就從伊住處客廳走出來，伊想上訴人應係聽到車聲，始由伊住處走出來，當時上訴人有問伊賭博之事，但未提及孩子之事。

伊回家後，甲女就從樓上邊走邊哭下來，說遭上訴人親嘴巴、摸胸部及尿尿的地方等語）之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局ＯＯ年ＯＯ月ＯＯ日刑鑑字第０九九０一七ＯＯＯＯ號鑑定書及檢附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊過程圖譜報表（測謊鑑定結果：上訴人對「你有摸她（00000000）的身體（胸部或下體）嗎？」「你有在她家摸她身體嗎？」「你有親她的嘴巴嗎？」等提問之否定回答，皆呈不實反應）、監視器錄影書面照片五張（係上訴人所駕駛之車輛照片）等證據資料，經綜合研判，而為上訴人有本件對甲女強制猥褻事實之認定，並非僅憑測謊鑑定結果及甲女之指訴為其依據。

並敘明：１、上訴人對前揭三個不同提問之否定回答皆呈不實反應之測謊鑑定結果，恰與甲女所證遭上訴人強吻、摸胸部、下體之情節相符，益證甲女所證屬實，上訴人所辯，則係事後圖卸之詞，不足採信。

２、甲女及甲女之父陳稱：伊等與上訴人間並無任何不愉快等語，案發後上訴人尚與甲女之父在門口寒暄幾句才離去。

上訴人亦陳稱：與甲女及甲女之父無仇恨及金錢糾紛等情。

本件既經無誣陷上訴人之風險，甲女指訴之內容，部分核與上訴人之供述相符，部分亦與甲女之父所證情節吻合，且符合常情。

而上訴人經測謊鑑定後，亦認其空言否認各節均呈說謊反應，益徵甲女指訴各節與事實相符，足資採為認定犯罪事實之依據。

所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則及論理法則，自不得指為違法。

至甲女之父證述目睹甲女從樓上邊走邊哭下來，及訴說上訴人親她嘴巴等情，係其親身體驗、見聞之事實，並非傳聞自甲女之供述，原審於經調查後，採為判決之依據，於法亦無不合。

上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。

（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。

上訴人之本件犯行，業經原判決依據前揭卷證資料，論斷詳如前述。

又原審審判長於一０一年十一月一日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」

有該次審判筆錄可稽（見原審卷第三四頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾就此聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。

又原判決於理由貳、二之（六）記載上訴意旨（二）所述之內容，核與前揭卷內證據資料並無不合。

至上訴意旨（二）所稱聲請對甲女實施測謊鑑定一節，卷查係上訴人之第一審辯護人於一００年七月十三日下午第一審審理時所為之聲請（見第一審卷第五九頁），執為指摘原判決有證據上理由矛盾之違法云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非上訴第三審之合法理由。

其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
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