最高法院刑事-TPSM,101,台上,3613,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖偉宸
選任辯護人 張漢榮律師
上 訴 人
即 被 告 許竣鈞
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四四九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一一八七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人即被告廖偉宸、許竣鈞係鄰居，江李銓係廖偉宸麵攤之客人。

江李銓酒後於民國九十八年四月二十五日十八時許前往台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○路○段廖偉宸住處按門鈴，廖偉宸見江李銓酒醉未予理會，江李銓轉向鄰居許竣鈞詢問騷擾，與許竣鈞起爭執後離去。

江李銓心生不滿，遂攜帶空氣槍二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）於同日二十一時五十分許折返廖偉宸住處，廖偉宸、許竣鈞外出查看，江李銓在許竣鈞住處前，自腰間取出上開空氣槍，廖偉宸、許竣鈞見狀先後出手奪取時，竟共同基於傷害江李銓之犯意聯絡，在爭搶該二支空氣槍之同時，對江李銓拳打腳踢，江李銓亦與之互毆並趁隙開槍回擊，廖偉宸、許竣鈞於槍擊後已知江李銓所持有之槍枝僅係模型空氣槍，猶繼續追打江李銓，江李銓不敵往後退卻，終遭廖偉宸、許竣鈞推擠跌倒在路旁空地，廖偉宸、許竣鈞見江李銓倒地後仍欲起身持槍回擊，乃聯手推擠壓制跌倒在地之江李銓，於江李銓無法起身後，廖偉宸、許竣鈞餘憤未消，廖偉宸以右腳反覆踢踩江李銓之胸、腹部多次，許竣鈞在旁間或以腳輕踢江李銓之身體，嗣因發覺有異，阻止廖偉宸繼續踢踩江李銓，江李銓因而受有頭部皮下出血、前胸、右下腹部及下嘴唇挫傷、肝臟膽囊窩、脾臟裂傷、腎臟被膜外出血等多處傷害，經送醫救治後仍不治身亡之犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論廖偉宸、許竣鈞以共同傷害人之身體因而致人於死罪，廖偉宸處有期徒刑六年；

許竣鈞處有期徒刑三年八月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於廖偉宸、許竣鈞所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

廖偉宸上訴意旨略以：㈠、證人陳柔樺於第一審證稱：當天係許竣鈞與江李銓發生衝突在先等語，許竣鈞亦自承與江李銓發生口角，則廖偉宸並無傷害江李銓之動機及意圖。

又因江李銓忽然掏出槍枝，廖偉宸不知是玩具槍之情況下，為保護自己及其他在場人之人身安全，不得已上前搶奪江李銓手中之槍枝，而江李銓掏槍射擊，已造成許竣鈞臉部多處彈傷，可見玩具槍枝具有殺害力，且其已為射擊行為，則其掏槍行為即屬現在不法之侵害，原判決亦認定：江李銓從腰際取槍在先，廖偉宸奪槍行為在後，則廖偉宸搶奪江李銓手中槍枝，符合刑法第二十三條正當防衛之規定，原判決未依前揭規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。

㈡、證人廖翠津證稱：伊看到江李銓站在許竣鈞家門口，右手掏槍，左手又同時掏出手槍，廖偉宸及許竣鈞一起上去搶槍；

陳俊雄證稱：伊看到江李銓拿槍等語，足徵廖偉宸與江李銓拉扯中並無任何傷害行為，與傷害致死罪成立之要件不合，至多僅能論以過失致死罪，原判決依傷害致死罪論擬，有認定事實不憑卷內資料之違法。

㈢、依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定報告書記載：江李銓死亡原因為外傷性腹腔出血，出血性休克死亡，應考慮背側壓制下碰撞地面所致；

台北縣（已改制為新北市）政府警察局海山分局九十八年六月二日北縣警海刑字第０九八００八一一三０號現場勘查報告亦記載：死者有可能於俯臥之狀態下，背部遭到大面積的力量擠壓，使前肋骨對稱性骨折與肝臟出血，造成死者出血性休克死亡等旨，足徵死亡原因為死者倒地後，地板與死者背部發生撞擊，造成死者腹腔出血，是本案應屬意外，廖偉宸無傷害死者之犯意與犯行。

原判決認定之死因，顯與鑑定報告書有異，且既不能排除「背側壓制下碰撞地面所致」或「廖偉宸以右腳反覆踢踩被害人之胸、腹部此一因素」，自應為有利於廖偉宸之認定，原判決未為廖偉宸有利之認定，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。

㈣、原判決依傷害致死論處罪刑，且依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑，然仍量處有期徒刑六年，顯屬過重，違反罪刑相當原則。

又未審酌江李銓開槍造成傷害之犯罪情節，有判決不備理由之違法等語。

許竣鈞上訴意旨略以：㈠、原判決未說明憑以認定許竣鈞、廖偉宸有共同基於傷害江李銓犯意聯絡之理由及依據，亦未說明其等於何時、何地及如何有共同傷害江李銓之犯意聯絡及行為分擔，有判決不備理由之違法。

又廖偉宸與江李銓發生肢體拉扯在前，許竣鈞出去後突然看到江李銓雙手持槍，廖偉宸同時將江李銓持槍之雙手舉高，並已開始朝許竣鈞方向射擊，許竣鈞為保護自己及廖偉宸免於遭受不法侵害，始衝向前幫廖偉宸搶槍，足證其與廖偉宸並無任何機會形成共同傷害之犯意聯絡，原判決此部分亦有認定事實與卷內資料不符之違法。

㈡、原判決僅依蔣岳輝之證詞，認定：許竣鈞、廖偉宸共同對江李銓拳打腳踢、已知江李銓係手持模型空氣槍仍繼續追打、見江李銓倒地後仍欲起身持槍回擊，乃聯手推擠壓制倒地之被害人等情。

然證人黃子斌等人均未證述許竣鈞有拳打腳踢之行為，且證人黃子斌於偵、審時證稱：伊看了大約十幾分鐘，且係一開始看就看到結束，許竣鈞沒有打被害人云云，相較於蔣岳輝證稱：只有在陽台上看一眼（約三至五秒鐘）就打電話報警；

打完電話再回陽台時，已無法看清楚後續情形等情，黃子斌之證述應較蔣岳輝之證述完整，其後雖改稱江李銓倒地後，許竣鈞有輕踢江李銓云云，然此僅係許竣鈞為觀察江李銓之狀態，始以輕踢方式試探，該輕踢行為係一種攻擊或傷害行為，或僅係為了試探江李銓倒地後狀態所為之「試探性踢撥」？原審未予調查，已有調查未盡之違法。

又證人廖偉宸、廖翠津、陳俊雄、陳柔樺均未證稱曾目睹許竣鈞對江李銓拳打腳踢。

又案發時間為晚上十時左右，視線不佳，而案發地點是由板橋市○○路○段五巷十五號一樓前及十一至十三號前，蔣岳輝係住在十七號四樓、黃子斌住在十二號四樓、陳俊雄住在十一號二樓、陳柔樺住在十二號二樓。

則蔣岳輝、黃子斌之距離較其他證人為遠，蔣岳輝觀看時間甚短，黃子斌僅有看到江李銓倒地後之狀況，無法目睹江李銓倒地前之情況。

蔣岳輝於偵、審中均證稱：沒看見有人拿物品，沒有看到倒地的過程等情，其連江李銓雙手持槍都未看到，如何能目睹許竣鈞亦有對江李銓拳打腳踢？且許竣鈞對江李銓是如何拳打腳踢？有再傳訊蔣岳輝以釐清事實真相之必要，原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

再者，陳俊雄證稱：江李銓倒地後就沒有再看，後來聽到救護車來的時候，再出來看一下等語，其係因江李銓倒地後未繼續看，當然不會看到廖偉宸反覆以腳踩江李銓之過程。

原判決認黃子斌、蔣岳輝之陳述較陳柔樺、陳俊雄、廖翠津為可採，採證顯屬違法。

再者，許竣鈞既以雙手抓著江李銓右手之方式幫忙搶槍，即無再對江李銓拳打腳踢之可能。

原判決前揭認定違背經驗法則及論理法則，亦有判決適用法則不當之違法。

㈢、案發當時係晚上十時許，許竣鈞縱服過兵役，所接觸之步槍亦與江李銓之手槍不同，縱江李銓係近距離開槍，許竣鈞亦無從判斷係假槍，且許竣鈞已遭江李銓持槍射傷，足見該空氣槍具殺傷力，則原判決以許竣鈞已知江李銓所持手槍係模型空氣槍後猶繼續追打江李銓，顯然違背經驗及論理法則，有判決適用法則不當之違法。

㈣、蔣岳輝、黃子斌、陳俊雄、廖翠津、陳柔樺均未曾證述許竣鈞、廖偉宸見江李銓倒地後，仍聯手對之推擠壓制，而許竣鈞係先跌倒，並未與廖偉宸一同壓制江李銓，江李銓之傷勢可能係跌倒前有先擦撞而撞倒機車所致，或係廖偉宸臨時起意反覆踩江李銓腹部所引起，與許竣鈞無關，原判決亦認定許竣鈞確實有阻止廖偉宸踩倒地後之江李銓，足證許竣鈞確無傷害江李銓之故意。

縱許竣鈞有靠近跌倒後之江李銓，亦僅係於最後阻止廖偉宸反覆踩江李銓後，為觀察江李銓之狀態，始以輕力踢撥方式試探江李銓之反應，並非傷害或攻擊行為，且三人共同搶槍未必發生三人共同倒地之結果，三人係為搶槍發生推擠而跌倒，一般人難以預見。

原判決又以：許竣鈞等聯手壓制江李銓之時間達到足以致死之狀況，時間縱未長達五分鐘，確有一段時間與江李銓同在地上，故有傷害致人於死之預見云云，然依原審勘驗第一審開庭之錄音光碟，陳柔樺多次證述「沒有很久」、「瞬間幾秒鐘」、「五秒鐘」等語，則何以客觀上必產生死亡之結果？何以一般人均有所預見？且第一審判決以：陳柔樺證述許竣鈞等人與江李銓倒地後之時間長達五分鐘，故有傷害致人於死之預見且導致江李銓死亡云云。

然陳柔樺係南非人，不會看時鐘，許竣鈞等二人及江李銓跌倒後爬起之時間為何，實有釐清之必要，許竣鈞於原審選任之辯護人聲請傳訊陳柔樺，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤、原判決以：廖偉宸指陳許竣鈞有打江李銓，廖偉宸雖於原審陳稱：伊於偵訊時與許竣鈞達成共識，由伊負責刑事責任，許竣鈞負責賠償云云，然廖偉宸前揭所述並無補強證據，則廖偉宸之答辯僅在說明其否認曾承認有踢打江李銓，並非說明許竣鈞有踢打江李銓，原判決前揭認定有認定事實未憑卷內資料之違法。

㈥、設江李銓未持槍或開槍，許竣鈞等二人自不會上前搶槍，如江李銓停止射擊或丟下手槍，許竣鈞等二人不會為阻止其持續射擊而生推擠，如江李銓跌倒在地後，不繼續持槍射擊，廖偉宸就不會為阻止江李銓，又臨時起意去踩江李銓。

以上均係一般人無法預見之突發狀況，許竣鈞並無傷害之犯意及犯行，亦難以預見廖偉宸會臨時起意踢踩江李銓，事後對於江李銓死亡之結果亦感詫異，原審認許竣鈞應成立傷害致人於死罪，有判決適用法則不當之違法。

㈦、原判決以：廖偉宸於江李銓取出空氣槍尚未射擊之時，即趨前抓住江李銓雙手，許竣鈞亦參與搶奪槍枝。

廖偉宸等二人在與江李銓發生扭打而無從分辨何方為不法侵害，於江李銓不敵倒地時，猶聯手傷害江李銓，不得主張正當防衛云云。

若然，是否必須江李銓先開槍，許竣鈞始得主張正當防衛？如必於開槍射擊後，始能上前搶槍，豈非助長擁槍人之氣焰？況起訴書亦載明：江李銓持空氣槍向許竣鈞射擊，廖偉宸、許竣鈞分別上前奪取空氣槍，足見廖偉宸與江李銓發生拉扯在前，許竣鈞出去後始突然看到江李銓雙手持槍。

參以民事法庭已認定：本案係由江李銓先騷擾及開槍射擊所引起，而許竣鈞等係「防衛過當」，江李銓與有過失，過失比例為三比七等情，廖偉宸衝上前搶槍時，江李銓剛亮槍，而許竣鈞上前搶槍時，江李銓確已開始朝許竣鈞之頭、臉等部位射擊，許竣鈞為避免遭射殺，始為防衛行為，應已符合主張正當防衛之要件，原審未依該規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。

㈧、許竣鈞於案發後二個多小時經酒測，酒精濃度測定值仍高達一．一三毫克，可見案發當時許竣鈞體內之酒精濃度應更高，顯見許竣鈞當時已因酒醉至辨識其行為之能力顯著下降，得依刑法第十九條第二項規定減輕刑責，原審對於前揭有利於許竣鈞之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。

㈨、許竣鈞於第一審時已委託第三人協助和解，願給付新台幣（下同）一百二十萬元，告訴人江李銓之妻堅持一百五十萬元，許竣鈞提高至一百五十萬元，告訴人表示再考慮後即未回覆，且許竣鈞遭江李銓槍擊受傷，對江李銓死亡之結果無法預見下，仍基於道義擔負賠償責任，並已超過許竣鈞所應負擔賠償額，告訴人並同意原諒許竣鈞，不再追究民刑事責任；

許竣鈞僅有高職畢業，又因夫妻離異而單獨撫養二名幼子以及年邁之父親，屬中低收入戶，如入獄服刑，一家老小將頓失經濟來源，請鈞院依刑法第五十九條、第二十三條、第二十四條或第十九條等規定減輕其刑；

又許竣鈞符合法院加強緩刑宣告實施要點等規定，且無再犯之虞，希為緩刑之宣告等語。

檢察官上訴意旨略以：廖偉宸、許竣鈞係經第一審分別判處有期徒刑八年六月及八年後，始於原審言詞辯論時提出和解及當庭道歉，距江李銓死亡時間已逾二年，此期間告訴人獨力扶養三名子女，所得薪資有限，又逢失業，為了家計方接受許竣鈞之賠償金成立和解，原審遽將許竣鈞之刑度由八年減為三年八月，並非適當，有判決適用法則不當之違法。

又原判決以：廖偉宸雖未與告訴人成立民事和解，然已當庭賠償三十萬元，而將其有期徒刑由八年六月改諭知為六年等情，然廖偉宸雖提出三十萬元作為民事賠償之預付款，但依民事訴訟判決結果，廖偉宸本應連帶賠償二百餘萬元，現於原審提出，無非為求減低刑度，告訴人未與其成立和解，亦未表示原宥之意，則原判決雖以廖偉宸支付三十萬元以減輕其刑度，然未說明何以減少二年六月之原因，亦無從自「兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀」得知，且未敘明刑法第五十七條所列各款量刑依據之具體情形，有判決不備理由之違法等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。

本件原判決認廖偉宸、許竣鈞有傷害致死之犯行係以：⑴被害人江李銓經送醫診斷結果，受有頭部外傷、胸部挫傷、腹部挫傷及身體多處擦傷；

經相驗結果，被害人右眼眶有擦傷，右顴骨、鼻部和右額部均有擦傷，胸骨部有擦挫傷，右側肋骨疑骨折，右腹股溝部有瘀傷，兩前臂後部、左手背部和右小腿前部各有一擦傷；

經偕同法醫師解剖結果，前胸挫傷，右眼眶外側延伸至右側面部及下嘴唇；

臉部、下顎、右下肢前外側、右手臂、右前臂擦傷；

出血性休克－腹腔出血約五千毫升；

肝臟膽囊窩，脾臟裂傷和右腎被膜外出血；

肋骨骨折，對稱性，兩側四－六前側。

外表鈍性傷；

器官性失血，全身性，死因為外傷性腹腔出血，出血性休克死亡，應考慮背側壓制下碰撞地面所致：死機轉為出血性休克；

研判死亡原因：「甲、出血性休克。

乙、外傷性腹腔出血。

」有中英醫療社團法人中英醫院診斷書、相驗及解剖照片、相驗屍體證明書、檢驗報告書及法醫研究所（九八）醫剖字第０九八一一０一二０四號解剖報告書、（九八）醫鑑字第０九八一一０一四二八號鑑定報告書在卷可稽（見相驗卷第八十三、六十六至七十二、九十二至一三二、一三四至一四一頁）。

⑵證人蔣岳輝於偵、審中證稱：當時伊聽到有女生喊救命要求報警，伊好奇從陽台往下看，看到二、三人扭打在一起……，有打架「拼拼砰砰」的聲音，伊看到三個人身上都有血；

有看到被害人倒地狀況……，伊看到三人扭打時，被害人是站著，一開始三個人都是站著在移動扭打在一起；

伊打完電話就到下面看，被害人已經倒在那裡；

是廖偉宸、許竣鈞跟被害人打架，他們是在互打；

被打的人邊打邊退，被害人倒地時臉是朝上；

廖偉宸、許竣鈞都對被害人拳打腳踢等語（見偵字第一一八七二號卷第二一六頁、第一審卷第一八三頁背面至一八七頁）。

證人黃子斌於偵、審中證稱：當日有聽到很多人吵架聲，伊出去陽台看時，一個男子正面仰躺在地上，廖偉宸在踩他，另一名男子就站在旁邊，拿衛生紙擦臉上的血，廖偉宸反覆一直踢地上的人，用單腳踩好幾次，伊只有看到廖偉宸踢地上的人；

伊看到時人已經倒在地上，前面的過程伊都沒看到；

伊看到廖偉宸用右腳踩被害人的肚子；

伊看到時，被害人從頭到尾都倒在地上，沒有什麼反應，許竣鈞是最後才勸阻；

許竣鈞也有輕踢一、二下，但沒有踩等語（見偵字第一一八七二號卷第二０七、二０八頁、第一審卷第一八九至一九三頁）。

證人即警員黃美忠證稱：伊到現場後問許竣鈞發生何事，他說跟死者打架；

廖偉宸說他（指死者）跟許竣鈞發生爭執打架；

他們二人都說是跟被害人打架等語（見第一審卷第二二三頁）。

⑶廖偉宸於警詢、偵訊供稱：是江李銓先來擾亂伊，又跑去擾亂鄰居，且持道具槍對著許竣鈞打，伊與許竣鈞為搶下道具槍就與江李銓發生「扭打」；

死者倒地前，伊有用手朝他的臉打，倒地後，死者有對許竣鈞開槍，伊有踢死者，應該是踢死者身上的胸、腹部等語（見偵字第一一八七二號卷第十一、一九五頁、相驗卷第六十五頁）；

於第一審供稱：伊有踢江李銓，因為他倒下後還有開槍等語（見第一審卷第三十四頁背面）。

許竣鈞亦陳稱：伊跌倒後，……廖與死者繼續推擠，推到十一號的牆邊倒地時，還有拿槍，躺在地上，手伸起來開了二、三槍，開槍時，廖偉宸有踢死者幾次等語（見偵字第一一八七二號卷第一九二頁）等證據資料，以為論斷，並以證人蔣岳輝、黃子斌與廖偉宸、許竣鈞係鄰居，亦無仇怨，與本案並無利害關係，應無誣陷之動機，被害人受有多處傷害，傷勢嚴重，不可能僅係推擠拉扯所造成，於倒地之初，尚能持槍攻擊、罵人，顯未因跌倒而嚴重受創，應係遭人推擠壓制在地，始未能起身，法醫研究所鑑定報告亦記載：死者之外傷性腹腔出血「應考慮背側壓制下碰撞地面所致」，參以廖偉宸於案發時之體重高達一百公斤，有台灣台北看守所（已改制為法務部矯正署台北看守所）函覆之相關資料在卷可憑（見第一審卷第七十三頁），死者外傷性腹腔出血，不能排除係廖偉宸以右腳反覆踢踩死者胸、腹等處所造成等情。

其說明、審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，廖偉宸、許竣鈞徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡、刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束。

原判決於理由內已說明：正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，僅係預料有侵害之發生，或侵害業已過去，以及無從分別何方為不法侵害之互毆行為，則其加害行為，均無成立正當防衛之可言；

緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。

許竣鈞確遭被害人所持空氣槍射擊，致受有「左眼眶下部、右頷及右臉頰下頸部呈現圓形孔狀傷口，並有出血腫脹現象等傷害，固有西園醫院之覆函、病歷資料及受傷照片在卷足稽（見第一審卷第五十四至五十九頁、偵字第一一八七二號卷第五十二頁），復有空氣槍扣案可證。

然廖偉宸供稱：那時江李銓站在許竣鈞家門口，看到伊後即慢慢後退，沒有講話手就往後伸，伊想應該有帶東西，伊說銓哥不要這樣，後來許竣鈞也衝出來，江李銓看到許竣鈞出來就拔槍，伊去抓住江李銓的手，江李銓的雙手都被伊抓到，那時候才開始射擊，因為手被伊抓到，所以江李銓兩手舉高射擊；

射擊時手被伊抓著，伊沒有看到打中許竣鈞，但伊知道江李銓一直朝著伊後面開槍語（見第一審卷第二二八頁）；

許竣鈞亦供稱：伊出去時廖偉宸站在死者正對面，已經看到廖偉宸把江李銓的手抬高，江李銓當時雙手各拿一支槍，伊不知道什麼時候被打到等語（見第一審卷第二三０頁），因認廖偉宸於被害人取出空氣槍尚未射擊之時，已趨前抓住被害人雙手，並與被害人拉扯搶奪該空氣槍，許竣鈞見狀亦衝出加入奪取該空氣槍，而廖偉宸、許竣鈞除出手搶空氣槍外，並對被害人拳打腳踢，被害人亦與其等二人互打並趁隙開槍回擊，廖偉宸、許竣鈞先前縱不確知被害人所持槍枝種類，其等於被害人開槍後當可確定所持者係模型空氣槍而非制式手槍；

被害人不敵其等二人聯手推擠追打往後退卻，最後遭推擠跌倒於路旁時，被害人雖仍欲起身持槍射擊，然廖偉宸、許竣鈞已可輕易奪取槍枝，猶聯手推擠壓制倒地之被害人，且於被害人已無法起身時，廖偉宸猶以右腳反覆多次踢踩倒地之被害人之胸、腹部，許竣鈞在旁間或以腳輕踢被害人之身體，其等與被害人發生激烈拉扯扭打，無從分辨何方為不法侵害、被害人不敵往後退卻跌倒無法起身時，猶聯手傷害被害人，自不得主張渠等係正當防衛行為，亦無緊急避難可言，至民事法庭認定被害人與有過失，亦無解於廖偉宸、許竣鈞之罪責。

因認廖偉宸、許竣鈞所為與正當防衛、緊急避難之要件不合，而不予減刑。

其說明與審認於法並無不合，要無判決不適用法則之情形，不容廖偉宸、許竣鈞任指為違法，而據為合法之第三審上訴理由。

又原判決於理由內已記載：許竣鈞於警詢時供稱：伊現在精神狀況可以清楚接受警方詢問；

伊於四月二十六日零時十七分接受酒精濃度測試值為1.13MG/L；

案發當時伊有飲酒，但意識還很清楚等語（見偵字第一一八七二號卷第十四

、十五頁），因認許竣鈞所辯：案發時已酒醉至辨識行為違法或依其辨識行為而行為之能力，有顯著減低之情形云云，尚不足採（見原判決第十七頁，理由貳、一、㈧部分）。

並無上訴意旨所指理由不備之違法情形，許竣鈞未依卷內資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

㈢、共同正犯之意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決於理由內說明：廖偉宸、許竣鈞均為思慮成熟之成年人，在客觀上自能預見二人聯手攻擊被害人之胸、腹部等人體重要部位，可能導致被害人發生死亡之結果，詎在其等主觀上未預見之情況下，竟共同對被害人拳打腳踢，聯手將被害人推擠跌倒後，又聯手推擠壓制倒地之被害人，待被害人無法起身時，於廖偉宸多次踢踩被害人之胸、腹部時，許竣鈞亦間或以腳輕踢被害人身體，分擔部分傷害行為，以達傷害被害人之目的，因認廖偉宸、許竣鈞有共同傷害被害人之犯意聯絡與行為分擔，就被害人死亡結果之發生，在主觀上雖未預見，然客觀上均能預見等情（見原判決第十五頁，理由貳、一、㈥部分）。

其說明及審認於法俱無不合。

㈣、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審於量刑時已依上開規定為審酌，並敘明：廖偉宸係因被害人酒後前往許竣鈞住處詢問騷擾，並先取出空氣槍，廖偉宸於被害人倒地後，猶持續踢踩被害人胸腹部，惡性較重，許竣鈞業與告訴人成立民事和解，並賠償告訴人一百五十萬元，廖偉宸僅先為一部賠償三十萬元；

兼衡其等犯罪之動機、所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，而分別量處有期徒刑六年、三年八月。

既未逾越法定範圍，亦未濫用其裁量權，檢察官及廖偉宸各持己見，就原審裁量權之適法行使，任意指摘量刑不當，並非適法之第三審上訴理由。

又原審於量刑時既已敘明被害人酒後前往許竣鈞住處詢問騷擾並先取出空氣槍係本案發生之起因，業如上述，自已審認被害人之行為亦有可議之情節，並無廖偉宸上訴意旨所指理由不備之違法情形。

㈤、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

證人黃子斌業經第一審傳喚到庭詰問，並予許竣鈞及其辯護人詰問之機會（見第一審卷第一八五頁背面），證人蔣岳輝就許竣鈞確有以腳踢被害人之事實既經證述明確，原審因而不再傳喚調查，於法並無不合，與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，並不相當。

又原判決於理由內已敘明：經勘驗第一審審理錄音光碟結果，證人陳柔樺對許竣鈞、廖偉宸跌倒後爬起之時間，先後證稱幾分鐘、幾秒鐘、沒有很久、可能沒有很久、差不多五分鐘、五秒等語，經審判長反覆訊問釐清時又稱係五分鐘等語（見原審卷第一一三頁背面、第一一四頁），其就有關時間上之證述本屬反覆，然不論其所稱「沒有很久」是否長達五分鐘，許竣鈞、廖偉宸確有一段時間與被害人同在地上，而被害人倒地之初，尚能持槍攻擊、罵人，已如前述，許竣鈞、廖偉宸亦有一段時間未起身，益見被害人於該段時間應係遭其等二人推擠壓制無法起身無訛，因認無再傳喚證人陳柔樺為無益調查之必要（見原判決第十六頁，理由貳、

一、㈦部分）。核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容許竣鈞任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

㈥、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證以定取捨。

原審依證人蔣岳輝、黃子斌、黃美忠及共同被告廖偉宸之證述等證據資料，憑以認定許竣鈞亦有對被害人拳打腳踢等情，並非單憑證人蔣岳輝之證詞，即為許竣鈞不利之認定，業如上述，則原判決綜合上開訴訟資料，於理由內敘明：⑴證人廖翠津、陳俊雄證稱：被害人倒下之後，伊未看到有人踹他或踢他云云；

證人陳柔樺證稱：伊沒有看到被告二人毆打被害人，被告二人是用推擠的，只有搶槍；

伊沒有看到廖偉宸用腳踢踩被害人云云。

然其等所述與證人蔣岳輝、黃子斌證述及被害人所受上開嚴重傷勢明顯不合，且證人廖翠津證稱：「（他們在推擠的過程中你是否全程在場？）前面有，但是我個子比較小有時候會閃避，這中間我有離開，就是我在接電話報警的時候。」

「……被告二人開始進，被害人往後退，最後退到機車那裡，如何倒地我沒有印象，這過程中我有去接電話，所以並不是很清楚，我看到的時候江李銓已經倒在機車縫隙。」

「（江李銓倒地之後，是否還有跟被告發生肢體衝突？）倒地之後沒有多久我就沒有在現場……」等語（見第一審卷第一九八頁）；

證人陳俊雄證稱：「（你是否有全程在場？）我從聽到有聲音就打開窗戶一直看到救護車來。」

「（這中間視線是否有離開？）有，被害人倒下之後就沒有再看，後來聽到救護車來的時候，再出來看一下。」

等語（見第一審卷第二０一頁背面）；

證人陳柔樺證稱：「因為他們都一直站在死者旁邊講話，這點我沒有注意到他們有沒有去踢他。」

等語（見第一審卷第二二一頁背面）。

是證人廖翠津、陳俊雄、陳柔樺上開證詞均不足為被告二人有利之認定。

⑵廖偉宸於偵查中陳稱：許竣鈞沒有打被害人等語，於原審改稱：伊在偵查中與許竣鈞達成共識，由伊負擔刑責，才有偵查中之證詞等語，因認廖偉宸偵查中之上開供述，係屬迴護許竣鈞之詞（見原判決第十二頁，理由貳、一、㈣部分）。

其說明及審認於法無不合，許竣鈞徒憑己見，再事爭辯，並非第三審上訴之合法理由。

經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就事實審法院裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

本件既應由本院從程序上為上訴駁回之判決，則許竣鈞上訴意旨請求本院減輕其刑或宣告緩刑等情，即無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
K