最高法院刑事-TPSM,101,台上,3616,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六一六號
上 訴 人 陳孟杰
蕭文欽
王計評
上列一 人
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月三十日第二審判決（一００年度上訴字第一六八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三六九二六號、一００年度偵字第九九八、三二五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人陳孟杰、蕭文欽、王計評（下稱上訴人三人）及蔡榮福（已於民國一００年五月七日死亡，由檢察官另為不起訴處分）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十九年十一月中旬某日起，由陳孟杰出資新台幣（下同）二十餘萬元交付予蔡榮福，蕭文欽負責向姓名不詳、綽號「阿源」之成年男子購得感冒藥錠交由蔡榮福作為製造第二級毒品甲基安非他命之原料，蔡榮福承諾每個月支付四萬元予王計評作為製毒之代價，蔡榮福、王計評購買如原判決附表（下稱附表）所示之製毒器具，王計評另以其名義向不知情之房東黃志炫承租高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區○○○街一一六號十三樓作為製毒場所，以「紅磷／碘化法」，將感冒藥錠溶於丙酮溶劑，加以攪拌、加熱、過濾、萃取及風乾等步驟，製造出甲基安非他命之先驅原料第四級毒品假麻黃鹼後，將假麻黃鹼置於燒杯等容器內，並加入清水及紅磷、碘等試劑，攪拌、加熱，經化學反應過程而製出含有甲基安非他命之液體後，將製得液體分裝於容器內，加入氫氧化鈉等化學原料進行萃取分離，再將鹽酸加入萃取所得之液體，靜置於低溫環境中以析出甲基安非他命鹽酸鹽結晶，王計評在該處協助製造，如有需要其他器具或飲料等物，即聯繫蕭文欽購買送至該處，陳孟杰僅出資而不進入該處，其等以上開行為分擔從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論上訴人三人以共同製造第二級毒品罪，陳孟杰累犯，處有期徒刑四年六月；

蕭文欽處有期徒刑四年四月；

王計評處有期徒刑四年，並均為相關從刑之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人三人否認犯行已經既遂之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

陳孟杰上訴意旨以：㈠、依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一００年一月三十一日刑鑑字第０九九０一七八六五七號鑑定書所載：編號二

八、二九、三一及三二所附著之殘渣均檢出甲基安非他命；編號五五檢出二級毒品甲基安非他命，測得甲基安非他命純度約百分之七；

編號五九至六一檢體檢出微量二級毒品甲基安非他命，純度均低於百分之一，則查扣液體物品均屬微量，且未發現甲基安非他命成品，足認查扣物品尚非具有高純度之甲基安非他命成分，而甲基安非他命鮮有以液態為交易，依罪疑有利被告之原則，原審未論以製造甲基安非他命未遂罪，有判決適用法則不當之違法。

㈡、陳孟杰等人係從九十九年十一月二十五日開始將製毒器具搬入其所承租之住處，迄同年十二月三日欲將器具搬運離開前即被警查獲。

則扣除先前搬入、購買器具及打包、查獲等時間僅剩七天，是否足以製成甲基安非他命，已非無疑。

而依通訊監察譯文所載，並無任何對話顯示陳孟杰等人已製造出成品之通話，現場查扣之物品復均屬液態半成品，原審遽以論罪，採證違背經驗法則。

㈢、依法務部調查局（下稱調查局）一０一年一月二十日調科壹字第一０一二三二０二０六０號函示：未經純化之溶液，極可能含對人體危害之物質，是否適合直接施用，應視個人狀況而定等語。

則扣案含甲基安非他命之溶液尚不具備可供施用性、成癮性或濫用性，況查扣液體物品之成分多有重金屬如燐、碘等危害人體之毒素，應無人甘冒如此風險而直接施用，是其等尚未製出可供施用之毒品，行為僅止於未遂，原判決認係製造既遂，違背證據法則。

㈣、附表編號一至四及編號十之液體，僅於鑑定結果註記其驗前毛重，而未記載其包裝溶液之重量，如編號一部分僅記載：驗前毛重三一一五公克，取十八．一四公克用罄，為何僅餘一０三一．八六公克？乃又記載：純質淨重約七三．五公克，顯有未當等語。

王計評上訴意旨略以：㈠、原判決依刑事警察局一００年十二月十五日刑鑑字第一０００一六二九五七號函文認定：本案查獲紅磷、碘成分及冷卻循環管、玻璃球等，係採「紅磷／碘化法」之可能性較高等情，於理由則謂：本件製造第二級毒品「氫化反應」已完成，因認製造行為已達於既遂階段云云，前後不一，判決有事實與理由矛盾之違法。

㈡、本件係採：紅磷／碘化法」製程僅至「將假麻黃鹼置於燒杯等容器內，並加入清水及紅磷、碘等試劑，攪拌、加熱，經化學反應過程而製出含有甲基安非他命液體」之階段，尚須經「將製得液體分裝於數容器內，加入氫氧化鈉等化學原料進行萃取分離步驟，再將鹽酸加入萃取所得之液體，靜置於低溫環境中以析出甲基安非他命鹽酸鹽結晶」等數階段，原判決誤認以「鹵化、氫化、純化」法製造毒品，有認定事實未憑卷內資料之違法。

㈢、原判決以：雖未當場扣得甲基安非他命之晶體成品，然如需當場扣得晶體成品，無異苛求偵查機關查探製毒流程之時機；

又以王計評於偵訊時所陳之製毒過程及附表編號二八、二九號所示之鐵盤各一個均檢出甲基安非他命成分，堪認在偵查機關緝獲查扣前，尚難排除王計評等人已製成甲基安非他命白色晶體云云，均係以推測或擬制之方法為裁判之基礎，有判決適用法則不當之違法。

㈣、原判決以：附表一所示之液體一瓶，處於隨時可供萃取該毒品之狀態，至於能否直接施用，端視使用者之意願及習慣而定云云，然未說明扣案物品何以係具成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品，且該液體另含燐、碘等成分，是否能由人體直接施用，原判決亦未說明，俱有判決不備理由之違法等語。

蕭文欽上訴意旨略以：原判決以所製造甲基安非他命至少已含有甲基安非他命成分之液態物質，僅待去除雜質並以風乾或冷藏固化為結晶體云云，然所謂毒品應具備可供施用性，始足當之，扣案物品中可能存有其他未反應之原料等物質，尚不能供人直接施用，則該鹵水是否該當於毒品危害防制條例所稱之第二級毒品甲基安非他命，攸關蕭文欽製造第二級毒品既、未遂之認定，自應向負責毒品分級及品項訂定之專責機關函詢，原審未予調查，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又依調查局一０一年一月二十日調科壹字第一０一二三二０二０六０號函示：該等未經純化之溶液，極可能含對人體危害之物質，是否適合直接施用，應視個人狀況而定等情，係屬對於蕭文欽有利之證據，原審既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法等語。

惟按：㈠、原判決於理由內已敘明：⑴毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其形態為固體、液體或氣體等形態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安非他命始屬之。

而甲基安非他命之製造方法相當多，不同原料有不同之作法，如謂均須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且達到純化結晶因製毒技術優劣不同，品質程度不一，無標準可以遵從，而施用毒品方式不同，何謂達到可施用程度，亦難一致。

實務上查獲施用毒品者所施用之毒品純度甚低、雜質含量高，結晶狀態不良，仍可供施用者，亦頗為常見，若已完成純化、結晶階段始可謂製造毒品既遂，不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。

⑵依卷附通訊監察譯文之記載，九十九年十二月一日、二日，蕭文欽、陳孟杰二人提及「禮拜六晚上就出來了」、「昨天用的好了，但是要等到明天」、「現在拿下去冰」、「好消息是一個成功了」等語，足認上訴人三人製造第二級毒品甲基安非他命之階段至少已達製成含有甲基安非他命成分之液態物質，僅待去除雜質並以風乾或冷藏固化為結晶體；

且附表編號一所示之液體一瓶，測得甲基安非他命純度約七％，驗前純質淨重約七三．五公克，顯見製造第二級毒品已處於隨時可供萃取使用該毒品之狀態，至於能否直接施用，端視使用者之意願及習慣而定，因認本件製造甲基安非他命之犯行已達既遂等由甚詳。

其論述於法並無不合。

上訴人三人徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡、原判決就附表編號一至編號四及編號十所示扣案液態甲基安非他命及甲醇雖未認定其包裝溶液之重量為何，因與認定陳孟杰製造甲基安非他命犯行之既遂或未遂無關，且既經扣案，亦不影響判決確定之執行；

又經刑事警察局鑑定結果，附表編號一所示甲基安非他命液體驗前純質淨重約七三．五公克，有鑑定書在卷可憑（見偵字第三六九二六號卷第九十頁背面），原判決援為判決之依據，於法亦無不合，並無陳孟杰上訴意旨所指違背法令之問題。

㈢、原判決係採用刑事警察局之鑑定報告，認定本件王計評等以「紅磷／碘化法」，將感冒藥錠溶於丙酮溶劑，加以攪拌、加熱、過濾、萃取等方式製造甲基安非他命（見偵字第三六九二六號卷第一一五頁），並以扣案附表編號一至編號四所示液態物品業經檢出甲基安非他命成分及蕭文欽與陳孟杰二人上開通訊監察譯文，憑以認定王計評製造甲基安非他命已達於既遂之程度，業如上述，並無王計評上訴意旨所指，以推測或擬制之方法資為判決依據之違法情形。

又上開鑑定報告並無上開毒品之製程須經「鹵化、氫化、純化」階段之記載，然現場既扣得附表編號五四所示「氫氧化納」物品，則原判決於理由內說明：其中如附表編號一所示液體一瓶，測得甲基安非他命純度約百分之七，顯見製造第二級毒品氫化反應已完成等語（見原判決第十頁，理由二、㈡１部分），對上訴人三人所辯尚處於未遂階段等詞，予以指駁；

於事實欄內記載毒品之製程係：將上開假麻黃鹼置於燒杯等容器內，並加入清水及紅磷、碘等試劑，攪拌、加熱，經化學反應過程而製出含有甲基安非他命之液體後，將製得液體分裝於數容器內，加入氫氧化鈉等化學原料進行萃取分離步驟等情，即非無據。

㈣、原判決於理由內已敘明：參酌毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康，以遏阻毒品擴散之旨趣，本件既已製造出甲基安非他命成分之液體，縱未結晶，使用者仍有可能依自己之方式施用，且毒品危害防制條例第四條第一項之製造第二級毒品罪並不以供「直接施用」為成立之要件，因之，是否可供「直接施用」並非判斷既遂、未遂之標準（見原判決第十頁，理由二、㈡１部分），核與調查局一０一年一月二十日調科壹字第一０一二三二０二０六０號函稱：該等未經純化之溶液，極可能含對人體危害之物質，是否適合直接施用，應視個人狀況而定等情（見原審卷第九十六頁），並無不合，是上開函示並非有利於蕭文欽之證據，原判決未為說明，不生違背法令之問題。

㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

故如待證事項已臻明確，即欠缺調查之必要性。

蕭文欽所犯製造毒品既遂之事實，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既已明確，而不再為其他無益之調查，要屬事實審調查證據職權之適法行使，核與依法應於審判期日調查之證據而未調查之情形並不相當。

蕭文欽執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又扣案液態物體既已驗出毒品甲基安非他命成分，自已具毒品所具成癮、濫用等特性，原審因認上訴人三人製造行為已達於既遂，於法亦無不合。

經核上訴人三人上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨及結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
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