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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六一七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高一男
被 告 葉榮華
簡義雄
王清雲
李惠英
顏信賢
林忠信
陳德旺
李煌義
陳金財
周明瑞
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第二○五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高一男罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、不受理（即高一男）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；
又被告在第二審判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
本件上訴人即被告高一男因貪污案件，經原審於民國一○○年五月二十六日撤銷第一審關於高一男部分之判決，改判論處高一男共同連續犯對主管事務圖利罪（並依貪污治罪條例第八條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑）罪刑。
檢察官、高一男不服，分別於一○○年六月二十日均提起第三審上訴，惟高一男已於上訴後之一○一年四月三日死亡，有高一男之戶籍謄本在卷可稽。
依首開說明，自應由本院將原判決關於高一男罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
二、駁回（即檢察官對葉榮華、簡義雄、王清雲、李惠英、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、陳金財、周明瑞上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」乃對全國各縣市各級民意代表之規範，本質上係對眾多不特定民意代表發生法律效果之規定，係屬於貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令。
乃原判決說明「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」係屬行政規則，非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定云云，係屬錯誤之見解。
又原判決對台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函、台灣省各機關單位預算執行要點第三十條、台灣省鄉鎮市會計制度第九十九條等相關規定，未調查是否係貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令，有查證未盡之違誤。
另依預算法第六條第二項、第十一條等之規定，各機關以前年度之結餘，視為本年度之歲入，均應編入預算，又依台灣省各機關單位預算執行要點第三十條規定，各機關之本年度經費有賸餘時，應即填具支出收回書繳庫。
且依台灣省鄉鎮市會計制度第九十九條規定，無預算之開支，應絕對禁止。
原判決對葉榮華、簡義雄、王清雲、李惠英、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、陳金財、周明瑞（下稱葉榮華等十人）違背上開法令，未詳予審酌，即逕為葉榮華等十人無罪之諭知，於法有違等語。
㈡、葉榮華等十人係改制前台北縣石碇鄉鄉民代表會（下稱石碇鄉代會）代表，渠等工作係為鄉民嚴格審查預算，避免鄉公所浮編預算，當然熟知預算相關法令，葉榮華等十人明知本無出國預算，不得巧編出國預算，竟為圖旅費之不正利益，而非法挪用石碇鄉代會之業務費，渠等主觀上有違背法令以圖自己不法利益之犯意，客觀上並有將該等犯意表現於外之行為，並因而獲得利益，即應構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪責。
乃原判決未詳細斟酌相關各情，逕為葉榮華等十人無罪之諭知，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：高一男（嗣已死亡，詳如前述）係石碇鄉代會第十五屆代表兼主席；
被告葉榮華係石碇鄉代會同屆副主席；
被告簡義雄、王清雲、李惠英、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、陳金財、周明瑞均係石碇鄉代會同屆代表，職司石碇鄉代會之預算審查及監督執行；
林榮村（已死亡，經判決不受理確定）係石碇鄉代會秘書兼主計，兼管財政及主計工作。
而按「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」規定：「出國考察訪問事由應與議事業務，或縣市、鄉鎮縣轄市政建設事項有關」，「考察訪問所需費用以各該服務單位年度預算所列經費為限，不另補助」，「每人出國考察訪問之費用，應在規定限額內，依法核實報銷」；
又台灣省政府以七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函示「考察訪問費用，每位代表每任期以新台幣（下同）三萬元以內，編列於各該代表會年度預算內辦理有案」；
另預算法、台灣省各機關單位預算執行要點、台灣省鄉鎮市會計制度等，關於「年度結餘款除因需要辦理保留外，均應解繳公庫，作為下年度之歲入，編入總預算，以支應各項公務開支」、「政府歲入及歲出均應編入預算，凡無預算之開支，應絕對禁止」、「代表會是民意機關，僅編有一般行政及議事業務經費，並無編列補助人民團體之預算科目」等之規定，應為職司預算審查之葉榮華等十人所熟知，而石碇鄉代會於第十五屆任期中，亦僅於八十四年度預算中編列每人三萬元之「代表出國考察及隨行工作人員旅費」，並報奉台北縣政府核定後，於八十三年十二月間赴澳洲考察，其餘三個年度即依規定未再編列出國考察預算。
惟：
㈠、王清雲、李惠英二人，因故未參加八十四年度之澳洲考察活動，事後向代表會報請自行出國補助，高一男明知渠等二人未事先報奉核准，與台北縣政府函轉台灣省政府民政廳「鄉鎮市民代表組團出國考察，其出國案報奉省府核准後，嗣因代表個人因故未能成行，事後自行前往，且未奉核准，應不得報請補助」之規定不合，竟仍基於圖利渠等二人之犯意，批示同意補助。
㈡、葉榮華等十人與高一男，明知前揭考察訪問費用每位代表每任期以三萬元為限，經編列於各該代表會年度預算內辦理，無預算之開支應絕對禁止等之規定，詎竟基於圖私人不法利益之犯意聯絡，於八十四年十一月十七日利用召開臨時代表會之中途休息時間，以協商方式決議通過辦理國外觀摩活動，旋由安達天下旅行社，以每人團費五萬元承攬紐西蘭九日行程，並由上開十一名代表偕同林榮村，及不知情之組員高楚安、工友高素瓊合計共十四人，於同年十二月十六日至同月二十四日前往紐西蘭旅遊，而上開行程內容僅係一般之觀光旅遊，與議事業務或鄉政建設事項並無關連，竟以石碇鄉代會之業務費、事務費開支剩餘款項，違法支付上開旅遊所需團費七十萬元（下稱葉榮華等十人前往紐西蘭部分）。
㈢、葉榮華與高一男明知渠等於八十五年四月間，參加改制前台北縣各鄉鎮市民代表會主席、副主席聯誼會所舉辦之中南美洲國外旅遊，應自行負擔相關開支費用，竟基於圖私人不法利益之意圖，由高一男指示林榮村以「主席副主席配合省縣辦理國外考察旅運費用」之不實名目，辦理國外旅費二十萬元之追加預算，提報代表會第十五屆第六次臨時大會，致代表陷於錯誤而決議通過該追加預算案，復由葉榮華與高一男檢具相關機票存根及護照影本，請領該追加預算之國外考察旅運費用二十萬元。
㈣、陳金財於八十六年十二月三十日，利用代表會召開第十四次臨時大會，以臨時動議方式提案「建議本會舉辦參觀國外水庫管理及環保維護之專案觀摩活動」，出席代表高一男及葉榮華、簡義雄、李惠英、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、陳金財、周明瑞，明知該提案於法不合，竟均基於圖私人不法利益之犯意聯絡，除擔任主席之高一男未參與表決外，其餘在場代表全數贊成通過。
嗣由安達天下旅行社以每人團費五萬四千元之代價承攬荷蘭、比利時、法國十日行程，上開十名代表旋於八十七年二月十二日至同年月二十一日組團成行，而該次行程內容僅係一般觀光旅遊行程，並無參觀國外水庫管理及環保維護之觀摩活動，乃竟挪用代表會之「專案小組旅費」七萬九千二百元、「代表觀摩活動經費」五萬五千元、「正、副主席出國考察旅費」十萬元，並函鄉公所同意動支「石碇鄉公所八十七年度社會運動項下國外旅費」二十七萬四千三百四十二元補助，合計挪用動支五十萬八千五百四十二元，用以支應所需五十四萬元團費，其餘不足部分則由高一男、葉榮華分攤。
嗣石碇鄉公所同意動支補助款部分，經審計單位查核不合規定而予以追回（下稱葉榮華等九人前往荷、比、法部分）。
因認葉榮華等十人涉犯修正前刑法第五十六條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之連續圖利罪嫌等情。
但經審理結果，認為不能證明葉榮華等十人犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判諭知葉榮華等十人無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。
對於何以不能證明葉榮華等十人有前揭犯行，併已敘明：㈠、關於王清雲、李惠英自行出國，事後請領補助各三萬元部分：⑴、王清雲、李惠英自行出國，事後報請補助各三萬元等情，為渠等二人所供承，並有領款收據等附卷可稽。
惟查台北縣政府以八十二年七月七日八二北府民一字第二三八七六五號函，轉台灣省政府民政廳八十二年七月二日八二民二字第二三一一八號函予石碇鄉代會，該函文內固記載「……二、鄉鎮市民代表組團出國考察，其出國案報奉省府核准後，嗣因代表個人因故未能成行，事後自行前往，且未奉核准，應不得報請補助，請依上開規定辦理」等情，然上開函文係屬行政機關內部之規定，並非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，公訴意旨認王清雲、李惠英此部分所為違背「法令」，係屬誤會。
⑵、依證人林榮村、高一男之證詞，足見王清雲、李惠英因不知有上開函文，而請領上開補助款各三萬元，另石碇鄉代會秘書林榮村，甫於八十三年十二月間到職，亦因不知有上開函文，而予核准支付。
另參諸石碇鄉代會本已於八十四會計年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日），總預算議事業務項下編列該屆代表每人出國考察經費三萬元之預算，並經代表會三讀通過成為法定預算，王清雲、李惠英於不知須報奉核准，始得請領補助之情形下，請領該會計年度所編之出國考察費用，縱不符合相關規定，渠等所為僅係違反行政規則之疏失，尚難認渠等二人有圖自己不法利益之犯意。
⑶、依行政院八十二年十一月五日以台八二外字第三八八九一號函修正頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，雖規定「二、以組團分次出國考察為原則……」，惟依該審核原則之內容以觀，其並未限制代表一人自行出國考察。
參照台灣省政府民政廳八十二年七月二日八二民二字第二三一一八號函所載之內容，亦僅要求所屬鄉鎮市民代表組團出國考察，於報奉省府核准後，嗣因代表個人因故未能成行，事後自行前往，須報奉核准，始得報請補助，其意旨與上開「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」相同以觀。
足徵王清雲、李惠英因故未能參加原已報奉核准之澳洲考察活動，事後自行前往，如依前開規定報奉核准，亦得請領補助。
而因石碇鄉代會秘書林榮村甫到職，不知有上開應先報奉核准始得請領補助款之規定，乃於未報奉核准之情形下簽請石碇鄉代會主席高一男准予補助。
綜上各情，亦難認王清雲、李惠英有明知違背法令，而請領上開補助款情事。
㈡、關於葉榮華等十人前往紐西蘭及葉榮華等九人前往荷、比、法部分：參酌台灣省政府以八十五年六月六日八五府民二字第一五五二六一號函，向台北縣政府覆稱：「如因業務需要辦理專案出國考察，請考量鄉鎮市財政負擔能力，並本自治監督機關權責處理」；
及台北縣政府以八十五年四月九日八五北府民一字第九一九八○號函，向台灣省政府建議「若業務需要可由鄉鎮市視財政狀況編列預算辦理專案出國考察」並建請採納等情，堪認當時台灣省政府及台北縣政府，對於鄉鎮市民代表會除得編列每位代表考察訪問費用，每任期為三萬元以內外，另對公費組團出國考察一事所持處理原則，係認：「如因業務需要辦理專案出國考察，亦得考量鄉鎮市財政負擔能力，本於自治監督機關權責處理」，即台北縣轄內鄉鎮市民代表會除得編列前開每位代表出國考察訪問費用，每任期為三萬元以內之預算外，如因業務需要，及考量鄉鎮市財政負擔能力，亦得編列出國考察預算，經代表會議決後執行相關預算。
而①、關於葉榮華等十人前往紐西蘭部分，係於八十四年十一月十七日上午，石碇鄉代表召開臨時代表會中途休息時間，以「舉辦本會代表員工國外觀摩案協商會議」方式，決議以代表會樽節之「業務費」、「事務費」開支剩餘款七十萬元預算支付之方式，通過辦理出國前往紐西蘭九日行程活動，嗣由安達天下旅行社以每人團費五萬元承攬該部分行程，石碇鄉代會相關人員共十四人參加，超過預算費用八十七萬四千元部分，由主席即高一男、副主席葉榮華依三分之二、三分之一之比例分攤。
②、關於葉榮華等九人前往荷、比、法部分，係由陳金財於八十六年十二月三十日，於石碇鄉代會召開臨時大會時，以臨時動議方式提案「建議本會舉辦參觀國外水庫管理及環保維護之專案觀摩活動」之方式，決議辦理該次活動，嗣由安達天下旅行社以每人團費五萬四千元承攬該部分行程，共有葉榮華等九位代表參加（王清雲未參加），其所需費用除以代表會所編列「正、副主席出國考察旅費」十萬元預算，及經石碇鄉公所同意動支「石碇鄉公所八七年度社會運動、國外旅費」二十七萬四千三百四十二元補助支應（該補助款嗣經審計單位以不合規定為由予以追繳）外，並以石碇鄉代會編列為國內旅費之「專案小組旅費」七萬九千二百元，及供「代表觀摩本省各地基層建設及國家重要建設」之「代表觀摩活動經費」五萬五千元等預算支應，另不足額部分，則由主席高一男、副主席葉榮華依三分之二、三分之一之比例分攤等情，為葉榮華、簡義雄、王清雲、李惠英、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、陳金財、周明瑞所不爭執，並據高一男、林榮村、高楚安，周文哲等人證述明確，並有相關函文資料等附卷可證。
尚難認葉榮華等十人前往紐西蘭及葉榮華等九人前往荷、比、法部分，與前揭相關函文之意旨有違。
況依葉榮華、簡義雄、顏信賢、林忠信、陳德旺、李煌義、周明瑞、陳金財、王清雲、李惠英相關供述各情，亦難認渠等確知此部分相經費之詳情。
綜上各情，尚難認葉榮華等十人前往紐西蘭及葉榮華等九人前往荷、比、法十日部分，渠等有何明知違背法令，直接圖自己不法利益情事。
㈢、關於葉榮華請領「主席副主席配合省縣辦理國外考察旅運費用」追加預算二十萬元部分：⑴、石碇鄉代會主席高一男因該會秘書林榮村，漏未編列八十五年度主席副主席出國考察費用，且該年度「台北縣各鄉鎮市民代表會主席、副主席聯誼會」舉辦前往中南美洲行程，高一男乃指示林榮村辦理「主席、副主席配合省縣辦理國外考察旅運費用」二十萬元（二人，二次，每次五萬元）追加預算，提報石碇鄉代會第十五屆第六次臨時大會決議通過等情，業據高一男、林榮村供述明確，並有林榮村書寫載有上開內容之書面資料等附卷可佐。
而參酌證人江美桃相關證述各情，及石碇鄉代會於八十四至八十六會計年度，其中除八十五年度外，均編列有「正副主席出國考察經費」十萬元（二人，每人五萬元）乙節，有石碇鄉八十四至八十六會計年度總預算書在卷可稽等情以觀，堪認高一男、林榮村上開證述各情係屬事實。
⑵、石碇鄉代會已支出該筆二十萬元之追加預算，固有支出傳票及相關領款收據附卷足憑。
惟上開領款收據內並無相關款項係由葉榮華或高一男領取之記載，且依證人即代表會組員高楚安之證詞，及石碇鄉代會以九十九年二月二十五日北縣碇代字第○九九○○○○一五八號函、九十九年三月二日北縣碇代字第○九九○○○○一七八號函，暨台北縣石碇鄉農會以九十九年三月二日北縣碇農信字第○九九○○○○三九五號函，所分別檢具關於此部分之公庫支票等相關資料，而稽諸上開公庫支票上之「用途欄」為「正副主席配合省縣辦理國外考察」，「受款人欄」為「石碇鄉代表會」，「受款人簽章欄」為「高楚安」，及上開二十萬元存款支票之「用途欄」記載為「業務費」等情以觀，堪認主席即高一男指示秘書林榮村，辦理追加預算二十萬元之該筆款項，係由石碇鄉代會組員高楚安領取後，存入代表會公庫專戶作為業務費使用，而非由葉榮華或高一男所領取。
葉榮華辯稱：伊未領到上開款項等語，尚非無據，尚難認葉榮華有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行。
因認檢察官所舉之證據不能證明葉榮華等十人有被訴前揭犯行等情綦詳。
檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、原判決為葉榮華等十人無罪之諭知，僅於關於王清雲、李惠英自行出國，事後請領補助各三萬元部分，說明台北縣政府以八十二年七月七日八二北府民一字第二三八七六五號函，轉台灣省政府民政廳八十二年七月二日八二民二字第二三一一八號函予石碇鄉代會，該函文內固記載「……二、鄉鎮市民代表組團出國考察，其出國案報奉省府核准後，嗣因代表個人因故未能成行，事後自行前往，且未奉核准，應不得報請補助，請依上開規定辦理」等情，然上開函文係屬行政機關內部之規定，並非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」（見原判決第四十頁第十六至三十一行）。
原判決並未援引關於高一男有罪部分之論述，即原判決並未以行政院八十二年十一月五日台八二外字第三八八九一號函修正頒佈「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，及台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函所載之內容，非屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱「法令」之說明（見原判決第三十三頁第一至二十四行），為葉榮華等十人無罪諭知之依據。
檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料，援引原判決關於高一男有罪部分之論述，指摘原判決對葉榮華等十人為無罪之諭知，係屬不當云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。
本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得葉榮華等十人有為前揭犯行之心證，因而為葉榮華等十人無罪之諭知，已敘明其取捨證據之理由。
又檢察官上訴意旨並未陳明其就台灣省各機關單位預算執行要點第三十條、台灣省鄉鎮市會計制度第九十九條等相關規定，是否係貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令一節，曾聲請原審為如何之調查，且原審縱就上情再為調查，亦非即得為葉榮華等十人不利之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。
況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，檢察官答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審重上更㈠卷第二宗第三二五頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。
而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決已說明檢察官所舉之證據，並不能證明葉榮華等十人有被訴犯行等情甚詳。
檢察官其餘上訴意旨，對於原判決關於此部分之論述說明，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘。
其就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見泛指為違法云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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