最高法院刑事-TPSM,101,台上,3618,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六一八號
上 訴 人 陳建全
蕭羽弘
上 列一 人
選任辯護人 張宗隆律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月十日第二審判決（一○一年度上訴字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二二九四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳建全上訴意旨略稱：上訴人二人分配製成甲基安非他命之比例，蕭羽弘遠高於陳建全，足見陳建全犯罪情節較蕭羽弘為輕，且陳建全並自白犯行，犯罪後態度良好。

乃原判決對陳建全所量處之刑，僅較蕭羽弘少一年二月。

又原判決未依刑法第五十七條之規定，說明對陳建全量刑所應審酌之事項，且與其他同類案件被告所量處之刑相較，原判決對陳建全所量處之刑實屬過重，於法有違等語。

上訴人蕭羽弘上訴意旨略稱：㈠、陳建全不利於蕭羽弘供述各情，前後不一並與事實不符，且陳建全供述蕭羽弘交付其三十七萬顆感冒錠之地點，係在人潮眾多之高雄市漢神巨蛋百貨公司，亦顯與常情有悖，陳建全之供述顯非事實，不得作為不利於蕭羽弘認定之依據。

又本件仍未製造成甲基安非他命，警方非法搜索陳建全租住處，所搜扣之證物不得作為證據。

另陳建全於警詢及事實審法院審理中之陳述，並無不符情事，且其於警詢中之陳述亦無較為可信，而為證明本件犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，不得作為證據。

乃原判決認陳建全於警詢中之陳述為有證據能力，並採為不利於蕭羽弘認定之依據，其未採陳建全於事實審法院經交互詰問之證詞，為本件認定事實之基礎，於法有違。

㈡、原判決援引蕭羽弘曾涉犯販賣第一級及第二級毒品罪，甫於民國九十八年五月一日假釋出監之前科資料，為不利於蕭羽弘認定之依據，其與前科資料不得作為認定犯罪依據之證據法則有違。

又原判決說明依本院（即原審）辦理以感冒藥非法製造甲基安非他命之實際案例，製毒者所使用之原料（即感冒藥錠），一般都向各藥廠不肖業務人員購買取得，且每顆感冒藥之價格並遠低於藥局之零售價（均高於健保價格），此為本院（即原審）職務上所知悉之事項……等情，是否確屬事實，並非全無疑義。

況原審就其職務上所知悉之上開事項，未依刑事訴訟法第一百五十八條之一之規定，給予蕭羽弘有陳述意見之機會，即逕援引上情為不利於蕭羽弘之認定，於法有違。

㈢、陳建全不利於蕭羽弘之供述前後不一，並與事實不符及與常情有違，且陳建全係為獲得毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之寬典，而為不利於蕭羽弘之供述，陳建全供述各情顯不足採信，況陳建全不利於蕭羽弘之陳述，亦無其他證據足以佐證係屬事實。

又原判決所援引之通訊監察譯文內容，並不能證明蕭羽弘與陳建全就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，原判決所為不利於蕭羽弘之推論，顯與經驗法則及論理法則有違。

另原審就蕭羽弘究係向何人購得感冒藥錠三十七萬顆，及蕭羽弘購買上開感冒藥錠之資金究從何而來等情，並未詳予調查釐清，即逕為不利於蕭羽弘之認定。

且陳建全既未交付甲基安非他命成品予蕭羽弘，則原判決關於蕭羽弘持有甲基安非他命之低度行為，應為製造甲基安非他命高度行為所吸收之論述，即有矛盾，於法有違。

㈣、陳建全除為本件犯行外，據悉另涉犯其他製造毒品案件，且其亦係以感冒藥錠為原料製造毒品，而蕭羽弘並無資金購買感冒藥錠為原料，足見蕭羽弘並未提供感冒藥錠予陳建全。

另本件製造毒品之證據係在陳建全租屋處查獲，無從據以證明蕭羽弘曾提供三十七萬顆感冒藥錠予陳建全，且依原判決所援引之通訊監察錄音譯文內容以觀，亦不能證明蕭羽弘與陳建全就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。

乃原判決於無明確證據之情形下，逕為不利於蕭羽弘之認定，於法有違。

㈤、依陳建全相關供述各情，足見陳建全曾要求蕭羽弘購買燒杯等器材三次，而購買燒杯等器材之資金係陳建全所出等情以觀，蕭羽弘根本無資力購買三十七萬顆感冒藥錠，陳建全不利於蕭羽弘之證詞，並非事實，乃原審未斟酌陳建全之供述前後矛盾，及其陳述顯與常情有違等情，逕採陳建全不利於蕭羽弘之陳述，為不利於蕭羽弘認定之依據，於法有違。

又參照其他案件製造甲基安非他命之方法，以燒杯等物是否能將「鼻舒寧」製造成甲基安非他命，尚非全無疑義，原審就上情未送請相關單位為鑑定，有調查未盡之違法。

㈥、依陳建全於第一審審理中之證詞以觀，其就蕭羽弘交付三十七萬顆感冒藥錠之陳述，除與常情有悖而根本不可能發生外，一般藥局亦不可能販賣如此鉅量之感冒藥錠，陳建全之證詞並無足取。

又本件相關通訊監察錄音譯文等，均未顯現蕭羽弘有購買感冒藥錠之情節，另參照陳建全供述：伊想為何會被查到，可能是蕭羽弘陷害伊，所以伊就說蕭羽弘等語，足見蕭羽弘確未參與本件犯行。

乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於蕭羽弘之認定，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人於九十九年四月下旬某日，在蕭羽弘高雄市○○區○○路五九七號十四樓住處內，約定由蕭羽弘負責提供製造甲基安非他命所需含有麻黃鹼成分之感冒藥錠，由陳建全負責租屋及將感冒藥錠製造成甲基安非他命，蕭羽弘隨即將含有麻黃鹼成分之三十七萬顆「鼻舒寧」感冒藥錠交予陳建全，並由陳建全於九十六年六月六日，租用高雄市○○區○○街六十一號房屋，作為渠等二人製造甲基安非他命之處所，復由陳建全親自或指示蕭羽弘購買製造毒品所需之器材及原料，而以如原判決事實欄所載之方式，製造出甲基安非他命結晶（詳如原判決附表編號10、12、18之2 、31、38、39所示）。

嗣上訴人二人於九十九年七月八日先後為警查獲，並經警扣得如原判決附表編號1 至40所示之物等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同製造第二級毒品（陳建全依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，上訴人二人均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於陳建全自白各情，如何與事實相符，及蕭羽弘否認犯罪及所為辯解如何不足採信，併已敘明：㈠、陳建全於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中自白前揭犯行等情甚詳，並有陳建全所提供之製毒筆錄（指製毒方法）附卷足憑。

參酌警方查扣得如原判決附表所示之物經送鑑驗結果，其中編號2至4、30、40所示液體經檢出含有甲基安非他命成分；

另編號10、12、18之2 、31、38、39所示之結晶體，亦驗出含有甲基安非他命成分；

其餘物品均係製造甲基安非他命之器具，有警方之扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片，及內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可證。

堪認陳建全自白各情係屬事實。

㈡、蕭羽弘與陳建全共同為前揭犯行等情，業據陳建全供述相關經過等情甚詳，參酌蕭羽弘於警詢中供承：「高雄市○○區○○街六十一號，我有去過大約五至六次，是陳建全叫我去買化學工具、原料（即購買燒杯、漏斗、三角玻璃瓶、鹽酸、蘇打等），我買了之後送到那邊給他」及於原審審理中供述：「伊曾經幫陳建全購買過燒杯、漏斗、鹽酸、蘇打等器具計約三次，其中一次送至華東街那邊（即上開製毒處所）」；

陳建全證稱：蕭羽弘使用門號0000000000及0000000000行動電話等情明確，而依蕭羽弘以門號0000000000行動電話，與持用門號0000000000、0000000000行動電話者，在電話中交談之通訊監察錄音譯文內容以觀，足認陳建全供稱：蕭羽弘提供三十七萬顆「鼻舒寧」感冒藥，供伊作為製造甲基安非他命之原料等語，係屬事實；

依蕭羽弘以門號0000000000行動電話，與陳建全在電話中交談之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見陳建全供稱：蕭羽弘多次前往製毒處所，伊曾囑蕭羽弘購買製毒器材及原料等情，係屬事實，且蕭羽弘並不斷催促陳建全儘速完成製毒以便販售牟利；

製造甲基安非他命之罪責甚重，衡情製毒者不會讓無關之人前往製毒處所，以避免製毒犯行洩露而遭查獲。

而依上訴人二人相關供述各情，足見蕭羽弘曾為陳建全購買器具及原料等，蕭羽弘並多次前往陳建全之製毒處所，堪認上訴人二人間就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。

㈢、蕭羽弘雖辯稱：藥局所售之「鼻通寧」藥丸每顆新台幣（下同）十元，價值三百七十萬元之三十七萬顆藥錠原料，並非伊個人資力所能負擔，且亦無法在市面上輕易購得上開鉅量之藥錠。

因伊欠陳建全二萬餘元未還，陳建全與伊發生爭執而挾怨報復云云。

然查蕭羽弘提供予陳建全製造甲基安非他命者，係「鼻舒寧」藥錠，並非蕭羽弘所辯稱之「鼻通寧」膠囊，且蕭羽弘所提供之該批藥錠大部分係「散裝」（即裸錠），只有少部分係「排裝」（即尚未拆除包裝），以當時「黑市」之售價（即各大廠商不肖業務等人員擅自非法販售之價格），一顆大約二元，一般國內坊間藥局並無法以此「黑市」價格、一次販售如此大量之感冒藥錠，且陳建全並未誣陷蕭羽弘等情，業據陳建全證述明確，並與本件調查所得之證據資料相符，堪認陳建全供述各情係屬事實。

因認上訴人二人確有前揭共同製造第二級毒品犯行，而以蕭羽弘否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就陳建全相關供述證據，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。

縱認原判決就陳建全其餘相關供述證據，未逐句說明其何以不能為有利於蕭羽弘論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決事實欄記載：警方持搜索票前往陳建全在高雄市○○區○○街六十一號租屋處搜索（原判決第四頁第一至二行）等情，與卷附台灣高雄地方法院九十九年聲搜字第○○一○五三號搜索票，內載搜索範圍處所：（改制前）高雄縣仁武鄉○○街六十一號（見警卷第三十一頁），並無不相符之處。

蕭羽弘上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘警方非法搜索陳建全租住處，所搜扣之證物不得作為證據云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決已說明陳建全於警詢中之供述，與審判中證詞不符之部分，其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據等情甚詳（見原判決理由欄壹、二）。

蕭羽弘上訴意旨指稱陳建全於警詢中之陳述，為無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決認定上訴人二人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，原判決並非單憑蕭羽弘之前科資料，以為判斷之依據。

況綜觀原判決理由欄所載「……再參以製造甲基安非他命之行為係政府嚴厲查緝之非法犯行，且罪責甚重，一般製毒者為避免其等之犯行遭員警查獲，衡情應會避免共犯以外之不相干人士前往該製毒處所，被告陳建全、蕭羽弘既均有違反毒品危害防制條例之犯罪前科，且被告蕭羽弘另曾涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行，甫於九十八年五月一日假釋出監等情，其二人對此當知悉甚詳，然被告蕭羽弘竟可輕易前往被告陳建全之上揭製毒處所，且被告陳建全對於被告蕭羽弘前往其製毒處所一事，亦毫不避諱」（見原判決第十八頁第十五至二十五行）之全部內容及其本旨，其係說明一般製毒者為避免犯行遭警方查獲，衡情應會避免共犯以外之人前往該製毒處所，乃蕭羽弘竟可輕易前往陳建全之製毒處所。

而蕭羽弘是否有上開前科資料，並不會影響原判決之上開論斷。

則縱除去原判決關於蕭羽弘上開前科資料之記載，既仍應為同一結果之論斷，即於判決結果無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。

㈤、原判決係綜合前揭各項證據資料，據以認定蕭羽弘有前揭犯行，並非單憑「依本院（即原審）辦理以感冒藥非法製造甲基安非他命之實際案例，製毒者所使用之原料（即感冒藥錠），一般都向各藥廠不肖業務人員購買取得，且每顆感冒藥之價格並遠低於藥局之零售價（均高於健保價格），此為本院（即原審）職務上所知悉之事項．……」之論述，原判決於理由中為上開論述說明，雖未依刑事訴訟法第一百五十八條之一之規定，給予蕭羽弘有陳述意見之機會，所踐行之訴訟程序固有不當，但本件縱除去原判決關於上開部分之論述，原判決基於前述其餘各項證據資料，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，尚不得據為第三審之上訴理由。

㈥、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。

原判決已說明其認定蕭羽弘有前揭犯行，所依憑之證據及理由等情甚詳。

又蕭羽弘上訴意旨並未陳明其就感冒藥錠三十七萬顆究係向何人購得，及其購買上開感冒藥錠之資金究從何而來等情，曾聲請原審為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於蕭羽弘之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，蕭羽弘及其辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一六六頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。

而本院為法律審，蕭羽弘在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈦、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而非僅應就其自己實行之行為負其責任。

原判決說明上訴人二人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，即上訴人二人對本件發生之結果應共同負責，則蕭羽弘對於陳建全製造甲基安非他命後持有之低度行為，應為製造甲基安非他命之高度行為所吸收，自亦應共同負責。

蕭羽弘上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決既認定陳建成並未交付甲基安非他命成品予蕭羽弘，則原判決關於蕭羽弘就製造甲基安非他命後持有之低度行為，為製造甲基安非他命之高度行為所吸收亦應負責之論述，有前後矛盾之違誤云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈧、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。

原審對陳建全所犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳建全之一切犯罪情狀，量處其有期徒刑六年八月，已詳細說明其理由（見原判決第二十六頁第五至二十三行）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

陳建全上訴意旨指稱原審量刑不當云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈨、原判決已說明：警方在陳建全租屋處查扣如原判決附表編號1 至40所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中編號2至4、30、40所示液體經檢出含有甲基安非他命成分；

另編號10、12、18之 2、31、38、39所示之結晶體，亦驗出含有甲基安非他命成分；

其餘扣案器具與以上鑑定結果相互參照後，認定本案係以假麻黃素為原料，採傳統之鹵化、氫化及純化等三階段法製造甲基安非他命，其中編號7 、8、9、11、14、15、16、33、34所示器具可作為氫化反應所需之設備或試藥，編號1、6、13、20至25、28、35、37所示設備可作為純化階段使用，編號5 、27所示濾網係供製毒過程過濾使用，編號17、19、36所示之物係製毒過程調整酸鹼值所用，編號26所示果汁機係為提取感冒藥中麻黃鹼成分時之研磨藥錠設備，編號29所示電子秤係供製毒過程中計量使用等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書暨偵查報告附卷可證等情明確（見原判決第七頁第八至二十六行）。

蕭羽弘上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原審就以燒杯等物是否能將「鼻舒寧」製造成甲基安非他命，未送請相關單位為鑑定，有調查未盡之違法云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈩、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

蕭羽弘其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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