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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六二二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 彭毓淳
上列上訴人因被告常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一○四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第九二五號、九十九年度偵字第一二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：第一審判決就被告彭毓淳被訴常業重利部分，為被告不受理之諭知，第一審檢察官對上開部分提起第二審上訴，則原判決既認第一審判決關於上開部分不當，即應將被告被訴常業重利部分發回第一審法院，乃原判決於撤銷第一審關於被告被訴常業重利部分之判決後，逕就該部分為被告無罪之諭知，其侵害被告之審級利益，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告與陳宏星（業經判決無罪確定）等人共同基於常業重利之犯意聯絡，於民國九十三年六月十六日至同年八月十九日間，陸續借貸新台幣一千零十九萬二千元予李艷春，並向李艷春取得超過月利率百分之五之重利等情。
因認被告涉犯修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌等情。
但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告被訴常業重利，為被告不受理諭知部分之判決，改判諭知被告該被訴部分無罪，已依據卷內資料，說明檢察官所舉之事證，何以不能證明被告有前揭犯行之理由。
所為論斷，俱有卷證資料可憑。
且查：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。
但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，『得』以判決將該案件發回原審法院。」
刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定甚詳，即第二審法院就第一審法院諭知不受理，認係屬不當而予撤銷者，是否將該案件發回第一審法院，抑係就該案件自為判決，本得斟酌情形自由裁量。
原判決就被告被訴常業重利部分，於撤銷第一審不受理之判決後，自為判決並為被告無罪之諭知，係屬原審裁量職權之適法行使。
檢察官上訴意旨就原審裁量職權之適法行使，持憑己見任意指摘為不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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