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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六二六號
上 訴 人 陳職凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年十一月二日第二審判決（一○○年度上訴字第二四七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第八四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
陳職凱販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案愷他命捌包（驗後總淨重柒玖捌．陸壹公克，含空包裝袋捌只）均沒收。
理 由本件原判決認定上訴人陳職凱基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國一○○年三月十八日二十一時至二十一時三十分許間，至台北市○○○路附近之「首席酒店」內，以新台幣十六萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿碩」之成年男子，販入愷他命八包（驗前總淨重七九八．七七公克，純度約97％，驗前總純質淨重七七四．八公克，驗後總淨重七九八．六一公克），欲透過網路聊天室散播訊息出售牟利；
嗣其駕車搭載不知情之友人潘啟東、游侃庭，於同日二十三時三十分許，途經新北市○○區○○路二二○號前，遇警執行交通稽查勤務攔檢盤查，其於偵查機關尚未知悉上開事實前，主動供出上情向警方自首，警方並經其同意搜索扣得前揭愷他命八包等情。
係以：上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與證人潘啟東、游侃庭證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之愷他命八包、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，堪認上訴人之自白與事實相符。
因認本件事證明確，上訴人確有販賣第三級毒品之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。
並敘明上訴人販入後非法持有純質總淨重達二十公克以上愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認上述部分應論以想像競合犯，尚屬誤會。
其對販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
又刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。
目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審判程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對於所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。
至毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；
後者，重在藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定，二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定，行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑。
上訴人於警方執行臨檢勤務，尚未發覺其涉犯本件販賣愷他命犯行時，主動向警員承認犯行，且到案接受裁判等情，業據警員賴恒彬、余福雄證述明確，上訴人所為符合自首要件，並依刑法第六十二條前段規定，遞減輕其刑。
再同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。
本件扣案之愷他命數量雖非微少，惟與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，且上訴人自陳其有施用愷他命惡習，扣案之愷他命，除部分欲供販賣獲利外，亦兼供其個人施用，其僅係預計以網路招攬販售，尚未決定每次出售所欲獲得之利潤等情，可見其尚未對社會造成危害，且與前述之組織型毒販對社會所生之危害無法相提並論，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條（原判決贅引「前段」）、第五十九條、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，論上訴人以販賣第三級毒品罪。
審酌其明知毒品殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，其仍為一己私利，無視國家禁令而販賣愷他命，惟念其自首犯罪，復坦承犯行，態度良好，且尚未販出毒品造成實害，及販入愷他命之數量、犯罪動機、目的、手段、其生活狀況、智識程度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑六年尚嫌過重，量處有期徒刑一年十月。
扣案之愷他命八包，係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。
經核除後述量刑部分外，原無不合。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人幼年喪父，母親年逾六旬，體弱多病，無謀生能力，有賴上訴人照料並負擔家計，上訴人因上開壓力，情緒低落，一時失慮，誤觸法網，是以請求原審依法減輕其刑，並予以緩刑宣告。
惟原審未說明不予緩刑宣告之理由，有判決理由不備之違法。
㈡、原判決主文記載「扣案愷他命八包（驗後總淨重七九八．六一公克，含空包裝袋八個）均沒收。」
，惟於判決理由內僅說明愷他命八包係違禁物，應依法沒收，對於空包裝帶八個似未說明沒收之理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：㈠、關於是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決就刑法第五十七條各款所定事項及上訴人之責任基礎暨一切情狀，予以審酌後，認上訴人之犯罪情狀不宜緩刑，而未為緩刑之宣告，係本於其裁量權之合法行使，亦無濫用其權限情事，不容指為違法。
則其於判決理由內縱未予說明，亦於判決無影響，其上訴為無理由。
㈡、扣案之愷他命八包，均係直接以包裝袋包裝，有卷附之查獲照片可稽（見偵查卷第四十頁至第四十五頁），則該八只包裝袋自已沾黏部分愷他命，而難以析離。
原審法院依其情形，認該等包裝袋與扣案之違禁物愷他命難以強予分離，而一併諭知沒收，自不能任意指為違法。
原判決就此雖疏未說明，然與全案情節及判決結果不生影響，此部分上訴亦無理由。
然查：毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依同條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段規定遞減輕其刑時，按刑法第六十六前段規定，其減得之刑為一年三月以上有期徒刑。
而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決既依該條遞減其刑，其量刑自不應在有期徒刑一年三月以上，始符減輕之意旨，乃處上訴人有期徒刑一年十月，自屬於法有違（參見本院六十九年台上字第四○五○號判例意旨）。
上訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由。
惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。
爰併同原審審酌上述犯罪之一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年二月，扣案之愷他命八包（驗後總淨重七九八．六一公克，含空包裝袋八只）均沒收，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條、第六十二條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
v
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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