最高法院刑事-TPSM,101,台上,3629,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六二九號
上 訴 人 關浩智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年十一月十五日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第二三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵續字第一八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人關浩智上訴意旨略稱：㈠、證人朱盟豪於警詢、偵查及第一審法院所為之指證相互齟齬，其指述之真實性，即非無疑。

原審就朱盟豪所為不利上訴人之證詞，何以可供作為對上訴人論罪之依據，所為有利於上訴人之證詞，何以不足採信，均未予說明，自有判決理由不備及理由矛盾之違誤。

㈡、原判決採用朱盟豪於第一審法院所為之證詞，認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

然而朱盟豪於第一審法院接受檢察官及辯護人詰問時，審判長命上訴人暫行退庭，朱盟豪於隔離詰問完畢後，即經審判長諭知請回，並未依刑事訴訟法第一百六十九條規定，命上訴人入庭，告以朱盟豪證詞之要旨，並給予詰問或對質機會，上訴人因而喪失就朱盟豪前後不一之證詞，行使對質、詰問之權利，其所踐行之訴訟程序，顯有可議。

原審未察，竟引用朱盟豪於第一審法院所為不利於上訴人之證詞，作為本件判決之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、上訴人與朱盟豪係朋友關係，彼此均有施用甲基安非他命之行為，因缺錢所以一同合資購買甲基安非他命吸食。

原審並無積極證據，擬制推測上訴人有販賣甲基安非他命予朱盟豪，違背經驗法則與論理法則，有判決適用法則不當之違法。

㈣、證人張華麟警員於第一審法院所提出渠於民國九十六年九月十三日晚間查獲上訴人時之對話錄音內容，僅能證明上訴人有表示要將某物交由張華麟處理，但該物為何並不清楚，縱該物係金錢，亦不能以此推論上訴人於九十六年八月底某日，有販賣甲基安非他命予朱盟豪，張華麟指證上訴人當時對之坦承販賣毒品，並非實在。

又上訴人之警詢筆錄製作時，有四次中斷錄音及筆錄內容未依實記載之情形，業經原審法院勘驗在卷，該警詢筆錄，應無證據能力。

乃原審竟援引張華麟於第一審法院之證詞及上訴人之警詢供述，認定上訴人有本件販賣甲基安非他命之犯行，亦有判決適用法則不當之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，於九十六年八月底某日，在桃園縣桃園市○○○街八十六號住處樓下，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命一小包（重約○．二公克）予朱盟豪，已完成買賣等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上開事實，業據朱盟豪證述綦詳，又朱盟豪遭警查獲後，經採尿送驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽。

上訴人亦不諱言於收受朱盟豪所交付之一千元後，有交付一包甲基安非他命給朱盟豪之事實，上訴人雖辯稱係與朱盟豪合資向第三人購買毒品云云；

然而朱盟豪於第一審法院結稱係直接向上訴人購買甲基安非他命，先前謊稱與上訴人合資購買云云，係因上訴人夫妻說，他們家境不好，要養二個小孩，上訴人不能進去關，伊不忍心拒絕，才配合佯稱與上訴人合資購買等語。

而朱盟豪與上訴人並無仇隙，朱盟豪自無設詞構陷上訴人之必要。

且毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

上訴人自承與朱盟豪相識不久，彼此並無深交，因此若非牟利，應無為朱盟豪跑腿購買甲基安非他命之動機，足徵其主觀上確有販賣甲基安非他命營利之意圖。

再者張華麟於第一審法院證稱：上訴人遭查獲時，有說他剛買車，要賺一點錢，所以向別人買進甲基安非他命，拿來販賣牟利，上訴人有說他身上之現金都可以給，要伊只辦他持有毒品，不要辦他販賣毒品，先後重複說了三次，伊因此予以錄音等語。

原審勘驗張華麟所提出與上訴人之對話錄音，見於對話過程，上訴人確有敘及「其剛出來（指服刑完畢），找不到工作」、「等人打電話來買」、「約好地點後，用磅秤秤好再送去」、「交給你們處理（指其身上之金錢）」，足見朱盟豪及張華麟所為上開指證，並非虛構。

因認上訴人確有本件販賣第二級毒品犯行，而以其所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。

但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。

刑事訴訟法第一百六十九條固有明文。

惟當事人是否詰問證人或與之對質，有處分權。

又當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。

此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。

第一審法院於九十八年十月二十一日之審判期日，依刑事訴訟法第一百六十九條前段規定為隔離訊問，經檢察官、辯護人對證人朱盟豪行交互詰問後，雖漏未依同條後段規定，再命上訴人入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會，即令朱盟豪離去，雖有瑕疵，但上訴人、辯護人均未向法院聲明異議。

嗣第一審法院於九十八年十一月三十日之審判期日，就朱盟豪於九十八年十月二十一日在審判中之證述，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其辯護人仍未就前揭瑕疵聲明異議，亦未請求詰問朱盟豪或與之對質，並於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」，有各該筆錄可查（見第一審卷第五十六頁背面、第六十六頁背面、第七十頁）。

其後在原審之審判期日，審判長就朱盟豪在第一審之證述，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其辯護人仍始終未就前揭瑕疵聲明異議，亦未請求詰問朱盟豪或與之對質，並於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，猶均答稱「無」，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論（見原審更㈠卷第七十二頁背面、第七十四頁），坐令得適時糾正之瑕疵，喪失救濟之時機。

上開訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，即不得執為上訴第三審之理由。

㈡、上訴人之警詢筆錄經原審勘驗結果，雖有四次中斷錄音情形，且每次中斷之時間及中斷事由復未記載於筆錄。

惟原審認定上訴人之警詢筆錄，無證據能力，並未引為本件論罪之依據（見原判決第二頁第一行至第四頁倒數第三行），則前揭警詢筆錄之瑕疵，即與本件判決無影響。

上訴意旨對於原判決已說明之事項，再事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
Q