最高法院刑事-TPSM,101,台上,3630,20120712


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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三○號
上 訴 人 蘇炳坤
選任辯護人 蘇慶良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月二十九日第二審判決(一○○年度上訴字第一六二九號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第四六四九號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、轉讓第一級毒品(想像競合犯轉讓禁藥)、意圖販賣而持有第二級毒品部分:按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。

本件上訴人蘇炳坤上訴意旨略稱:㈠、無營利之意圖,而以原價或低於原價,有償轉讓毒品者,應成立轉讓毒品罪。

若基於幫助施用毒品者取得毒品之目的,而出面代購,或合資購買,並分攤價金、分享毒品者,應成立施用毒品罪及幫助施用毒品罪。

原判決說明上訴人係基於好朋友相請之意,同時無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張詠舜、顏維呈施用,未對上訴人論處幫助施用毒品罪,卻認定其應成立轉讓毒品罪,即有適用法則不當之違法。

㈡、原判決認定上訴人意圖販賣而持有甲基安非他命一包,但就上訴人何以有販賣營利之意圖,並未說明其認定之依據。

又上訴人將持有中之該包甲基安非他命,攜往張詠舜住處,分出部分與張詠舜及顏維呈一同吸食,其先後之「持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓」甲基安非他命行為,時間與空間緊連密接,原判決卻予以割裂觀察,分開評價,亦有適用法則不當及理由不備之違誤云云。

惟查:原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定上訴人於民國一○○年二月十七日十八時許,在高雄市○○區○○路某處,向真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之男子,以新台幣(下同)八萬元之價格,販入海洛因二包(呈塊狀,毛重共約四錢),同時以八萬元之價格,販入甲基安非他命一包(毛重約一兩四錢),本擬供自己施用。

至同日二十二時許,攜帶上開毒品前往台中市西屯區○○○路九七號一樓之三張詠舜住處,另萌生販賣甲基安非他命以營利之犯意,將其持有中之上開甲基安非他命分裝為一大包及十小包,預計以每半錢(含袋)六千元之價格售出,意圖販賣而持有之。

另基於轉讓海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於同日二十二時許,在上址將上開海洛因塊敲下一小塊(重量不詳,但未逾五公克),研磨成粉末狀置於桌上,並挖取些許亦屬禁藥之甲基安非他命(重量不詳,但未逾十公克)倒入玻璃吸食器內,同時轉讓予在場之張詠舜、顏維呈施用(張詠舜、顏維呈所涉施用第一級毒品、施用第二級毒品部分,由檢察官另案偵辦)。

嗣於同日二十三時四十分許,上訴人離開上址時,為警員當場查獲,並扣得其意圖販賣而持有之甲基安非他命一大包(含包裝袋一個,毛重三八‧二公克,驗餘淨重三六‧五二三六公克)、十小包(各含包裝袋一個,合計毛重十八公克,驗餘淨重一三‧七九三七公克)及其轉讓後所剩餘之海洛因二包(各含包裝袋一個,毛重分別為八‧六公克、八‧七公克,驗餘合計淨重一五‧三三公克)與其他物品,因而查獲等情。

爰撤銷第一審關於上開部分之判決,依想像競合犯,從一重改判論處上訴人轉讓第一級毒品(累犯),又意圖販賣而持有第二級毒品(累犯)罪刑,已依據卷內資料,說明:㈠、上訴人對於上揭轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行坦承不諱,與張詠舜、顏維呈所證內容,互核相符,且有轉讓後剩餘之海洛因二包、甲基安非他命一大包及十小包扣案可稽,復有台中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告可佐,足認上訴人此部分自白與事實相符,其確有上揭轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行,已堪認定。

㈡、上訴人對於意圖販賣而持有第二級毒品犯行,亦據其於偵、審中坦白承認,嗣雖於原審一度否認有意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意,辯稱扣案之甲基安非他命係供自己施用,分裝乃為攜帶方便云云。

然而,其於偵查中已自承:「我有分裝甲基安非他命,每包毛重半錢(約一.八七五公克),打算如果有朋友有需要的話,……,每包以六千元轉售,預期一包有二千元利潤」、「有一個使用0000000000號行動電話,綽號『賓士』的年輕人在等我的甲基安非他命,還沒約好要去哪邊交貨……」等語。

於原審亦供承:「(問:你在偵訊自白意圖販賣而持有甲基安非他命,於本院是否認罪?)認罪。

(問:是否承認意圖販賣而持有甲基安非他命?)是。

……(問:你在張詠舜的住處已經打算要把甲基安非他命販賣而分裝對不對?)對。

……(問:你分裝甲基安非他命是否有人要買你就可以賣的意思?)有這個意思」。

復有上訴人所持有之白色結晶體一大包及十小包(驗餘合計淨重五○‧三一七三公克)扣案可稽,該扣案白色結晶體經鑑驗確係甲基安非他命無訛,其中小包部分驗餘淨重每包介於一‧四二七九公克至一‧五八一○公克之間,有行政院衛生署草屯療養院鑑定書、台中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告及查獲時之現場照片足憑,足徵其於偵查及審判中自白所稱其將所購入擬供自己施用之甲基安非他命分裝為每包毛重半錢(約一.八七五公克),打算每包以六千元販賣等語,與事實相符。

其於原審法院雖一度辯稱扣案之甲基安非他命係供自己施用,分裝乃為攜帶方便云云,乃避重就輕之詞,不可採信。

因認上訴人確有前揭轉讓第一級毒品(想像競合犯轉讓禁藥)、意圖販賣而持有第二級毒品犯行(均已依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中自白,減輕其刑),而以上訴人嗣後所為辯解,經綜合調查證據之結果,認乃飾卸之詞,並不可採,已分別在判決內加以指駁,並說明證據取捨及判斷之理由。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷,並未依據卷內資料,具體指摘有何違背法令情形。

且查:事實之認定與證據之取捨,乃事實審法院之職權,苟其事實之認定及證據之取捨,並不違背經驗法則與論理法則,即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨所為前揭指摘,係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,持憑己見,再為事實上之爭執,均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

其關於轉讓第一級毒品(想像競合犯轉讓禁藥)、意圖販賣而持有第二級毒品部分之上訴不合法律上之程式,應予駁回。

二、販賣第二級毒品(二罪)部分:按第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人不服原審關於販賣第二級毒品(二罪)部分之判決,於一○○年十二月九日提起上訴,並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其此部分之上訴自非合法,應併予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條,判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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