最高法院刑事-TPSM,101,台上,3631,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三一號
上 訴 人 董 穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年十二月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二一二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一○六五四、一一二三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人董穎上訴意旨略稱：㈠、證人林宗憲於警詢及偵查中供稱，其與案外人林琰梓於民國九十九年十月十一日二十時三十七分許之電話通聯內容，係指其向上訴人購買第三級毒品愷他命；

然林琰梓於警詢時，證稱當時與林忠憲係在談論遊戲光碟之事，兩人證詞顯然不符。

嗣林宗憲已於第一審法院審理時，改稱其與林琰梓之該次通話，是在談魔獸爭霸遊戲光碟之事，其在警詢及偵查中所稱向上訴人以新台幣（下同）八百元購買愷他命等語，乃順應警方之意思，所為不實之陳述云云。

因林宗憲就其與林琰梓上開通話內容為何，前後所述不一，何者為真，攸關上訴人有無販賣愷他命之重要證據，自應予以查證釐清，但原審不予調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡、原判決認上訴人有販賣愷他命之犯行，所持之理由為林宗憲及林琰梓於九十九年十月十一日二十時三十七分許之電話通聯內容，及林宗憲於警詢及偵查中指稱其向上訴人購買愷他命。

然卷附之電話通聯內容，並無顯示任何談及愷他命之字句，且林宗憲雖曾於警詢及偵查中指稱其有於九十九年十月十日晚間十一時許，在彰化縣彰化市延平公園，以八百元之價格，向上訴人購買愷他命一包，但已於第一審法院審理時，否認向上訴人購買愷他命，顯見其前後指述不一，有重大瑕疵，不足作為認定上訴人犯罪之依據。

而上訴人之行動電話，經實施通訊監察作業，其監聽內容並無上訴人與林宗憲聯繫買賣愷他命之相關通話。

乃原判決竟於無任何補強證據下，認定上訴人有販賣愷他命之犯行，自有判決違背法令之違誤。

㈢、依原判決所認定之事實，上訴人販賣、轉讓愷他命各一次，對象皆只一人，所得僅八百元，其犯罪情節尚非重大，有情輕法重顯可憫恕之情形；

本件原判決對上訴人之量刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，復未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦有判決不適用法則或適用不當之違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣以營利之犯意，於九十九年十月十日晚間十一時許，在彰化縣彰化市延平公園，以八百元之價格，販賣愷他命一包予林宗憲，並完成買賣。

另於同年十一月十日下午五時許，在張玉麟位於彰化縣彰化市○○路○段五五六巷二十三之三十六號之住處，轉讓亦屬於偽藥之愷他命一包（約三至四公克）予張玉麟施用等情。

因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品，又轉讓偽藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭販賣愷他命之犯罪事實，已據林宗憲於警詢及偵查中指述綦詳。

又林宗憲曾於九十九年十月十一日二十時三十七分分許，以0000000000號行動電話，撥打至案外人林琰梓所使用之0000000000號行動電話，對話談及「林琰梓：喂。」

「林宗憲：現在有空嗎？」「林琰梓：ㄟ…什麼？」「林宗憲：晚上有空嗎？」「林琰梓：你打給董穎（即上訴人）啦！」「林宗憲：你的人還在台南喔。」

「林琰梓：什麼？」「林宗憲：沒有啦，我感覺昨天他有給我佔便宜。

」「林琰梓：怎樣？」「林宗憲：他那一灌…那份遊戲…不是一整套的啦…就是…你聽懂意思嗎？要八百。」

「林琰梓：啊。」

「林宗憲：要八百。」

「林琰梓：嗯…我又不在彰化，你找我也沒用。」

「林宗憲：那…我等你回來好了。」

「林琰梓：嗯…好。」

，有電話通訊監察錄音及其譯文可稽。

林宗憲於警詢時及偵查中指稱：上開電話通訊內容，乃與林琰梓談論向上訴人購買愷他命之事情，他跟林琰梓抱怨上訴人所賣愷他命之數量不足，佔他便宜，其於九十九年十月十日晚間十一時許，在彰化縣彰化市延平公園內，以八百元之價格向上訴人購買愷他命一包，後來發現數量減少，通話內容中「那份遊戲」指愷他命、「不是一整套……要八百」」就是指以八百元之價格向上訴人購買愷他命，但上訴人卻交付數量不足之愷他命等語。

林宗憲於警詢及偵查中所述情節，核與上開電話通聯內容相符，足證其證稱有於九十九年十月十日晚間十一時許，在彰化縣彰化市延平公園，以八百元之價格，向上訴人購買愷他命一包一節，應非虛構。

林宗憲雖於第一審法院審理時翻異前詞，改稱上開通話內容所稱之「遊戲」係指魔獸光碟，其於警詢及偵查中證稱「遊戲」係指愷他命，是因為想趕快回去上班，方順應警員之意思為不實之陳述云云；

然綜觀上開通話內容，林宗憲一開始即向林琰梓詢問「現在有空嗎？」「晚上有空嗎？」林琰梓則回答「你打給董穎（即上訴人）啦！」全然未提及任何關於遊戲光碟之字句，若該次通話內容果真係在談論上訴人販賣予林宗憲之遊戲光碟有瑕疵一事，依林宗憲於第一審法院所證其在該次通話前，從未向林琰梓抱怨過購自上訴人之遊戲光碟不完整，則林琰梓於林宗憲一開始詢問「現在有空嗎？」「晚上有空嗎？」時，對於上訴人販賣予林宗憲之遊戲光碟不完整一事根本毫無所悉，豈會旋即答稱要林宗憲自己打給上訴人？又若該次通話內容果真僅係指林宗憲向上訴人購買之遊戲光碟有瑕疵而遭其佔便宜，並無任何不可告人之處，林宗憲大可直接了當於電話中談論其事，何須以「你聽懂意思嗎」等語含糊其詞？況林宗憲與上訴人為普通朋友、高中學長學弟關係，並無恩怨嫌隙，豈有可能僅因想趕快回去上班，即任意誣陷上訴人涉有販賣毒品罪嫌？足認林宗憲於第一審法院翻異前詞，所述內容，乃迴護上訴人之詞，不足為有利於上訴人之認定。

㈡、上開轉讓偽藥愷他命之犯罪事實，業據上訴人於警詢時坦承不諱，核與張玉麟於警詢及偵查中證述之情節相符，足見上訴人於警詢時之自白與事實相符而可採信。

嗣上訴人於偵查及第一審法院否認轉讓愷他命予張玉麟，辯稱係張玉麟趁其未注意時自行取用愷他命云云，乃飾卸之詞，不足採信。

因認上訴人確有本件販賣第三級毒品、轉讓偽藥犯行，而以上訴人否認販賣愷他命、轉讓愷他命所為前揭辯解，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決本於事實認定及證據取捨之職權，認為林宗憲於第一審法院所為證詞，核與其於警詢時及偵查中所為指述不符，並與卷附電話通訊監察錄音及其譯文所示內容相扞格，為迴護上訴人之詞，不足採信。

已詳予說明其認定事實所憑依據及得心證之理由（見原判決第六頁倒數第九行至第七頁倒數第八行）。

上訴意旨徒以林宗憲先後陳述不一，遽指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。

原審未依上訴人之聲請，再次傳訊林宗憲，但原審綜合卷內證據，認定林宗憲於警詢時及偵查中之證述與通訊監察錄音之內容相符，且林宗憲與上訴人並無仇隙，應無僅因想趕快回去上班，即設詞構陷上訴人販賣愷他命之必要，林宗憲於第一審法院翻異前詞所為證詞，乃迴護上訴人之詞，不足採信。

認為其於警詢及偵查中指述上訴人於上開時、地販賣愷他命，核與卷附電話通聯內容相符，方屬正確（見原判決第六頁倒數第九行至第七頁倒數第八行）。

此屬事實審法院得本於職權裁量之事項，原判決已詳述所憑依據及得心證之理由，因而不再傳訊林宗憲予以調查，尚難據為適法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

。

原審如何就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，認第一審判決對其本件販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，分別量處有期徒刑五年八月、八月，均屬允當，並無量刑過重之情形，予以維持，已詳為說明（見原判決第十一頁）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審就第一審判決對上訴人本件販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪之犯罪情狀，認皆無顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，未依據刑法第五十九條規定再酌減其刑，並無不當，應予維持，亦已說明綦詳（見原判決第十一頁）。

上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
m