最高法院刑事-TPSM,101,台上,3634,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三四號
上 訴 人 范振宗
選任辯護人 羅秉成律師
蔡茂松律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月五日第二審判決（九十九年度上訴字第三七三二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人范振宗共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年）。

固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決於事實欄三及三、㈢係認定上訴人與案發當時任新竹縣政府建設局局長之黃崑義（業經原審法院另案判刑確定）於辦理新竹縣竹北市（斗崙地區）都市計畫縣治停車場用地案（下稱停車場用地案）共同圖利福松建設股份有限公司（下稱福松公司），違反「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之職權命令第十一點甲項第七類停車場類別之准許條件欄第三點「停車場用地作上述使用（即商場等多目標使用）時，不得超過總樓地板面積之三分之一」之規定，及違反「都市計畫法台灣省施行細則」第三十一條、第三十二條（民國七十一年修正公布）授權制定之「竹北（縣治附近地區）細部計畫土地使用分區管制要點」內「立體停車場之建蔽率為百分之八十」之規定，於福松公司就該立體停車場大樓申請建造執照時，同意發給福松公司商場使用面積超過總樓地板面積三分之一，且建蔽率超過80％之建造執照（原判決正本第三頁、第十一頁）。

依上開所載，原判決並未認定福松公司申請建造執照時，其興建之立體停車場總樓地板面積超過該公司提出之「新竹縣治停車場投資興建計畫書」（下稱計畫書）所訂之樓地板總面積 40502．46平方公尺，此部分亦屬違法，而上訴人明知有上開違法情形，而仍予核准。

但原判決於事實欄三、㈢、1、2、 3又認定上訴人於八十五年五月二十三日核發建造執照、八十五年六月十一日核發第一次變更建造執照、八十六年二月十四日核發第二次變更建造執照時，福松公司申請興建停車場總樓地板面積均超過 40502．46平方公尺，亦屬違法（原判決正本第十二頁至第十三頁）。

原判決事實認定不一，已有判決理由矛盾之違法。

又依原判決事實欄三、㈢、2及3之記載，福松公司申請第一次變更建造執照時，其建蔽率78.9％，申請第二次變更建造執照時，其建蔽率為 79.90％（原判決正本第十三頁）。

倘屬無訛，則福松公司二次申請變更建造執照，其建蔽率並未逾百分之八十，而原判決於上開事實欄並未認定該二次申請變更建造執照時，福松公司興建停車場其商場使用面積超過總樓地板面積三分之一，則原判決係僅以福松公司該二次變更建造執照時，所興建之總樓地板面積超過 40502．46平方公尺，即認上訴人係違法核發建造執照。

但原判決就福松公司興建之總樓地板面積超過40502．46 平方公尺係違背何種法令（違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定），似未於事實欄詳為記載，亦未於理由欄為說明，此與認定上訴人核發二次變更建造執照是否違法有關，原判決未深入釐清究明，遽行判決，亦有可議。

（二）原判決於事實欄三、㈢、1 認定福松公司於申請建造執照時，各樓層作為商場及其他使用面積為14123.15平方公尺，停車場、防空避難及其他部分為28507.91平方公尺，總樓地板面積為42631.06平方公尺（各層樓地板面積等，詳如原判決附件四編號3所示），已超出三分之一；

且總樓地板面積為42631.06平方公尺，已超過計畫書所訂之 40502.46平方公尺，其中建蔽率達到 89.97％，上訴人仍於八十五年五月二十三日核發建造執照（原判決正本第十二頁至第十三頁），即認上訴人明知福松公司申請核發建造執照時，有上開三種違法情形，上訴人仍予核發。

但依原判決事實欄之認定，福松公司申請總樓地板面積為42631.06平方公尺，而各樓層作為商場及其他使用面積為14123.15平方公尺；

倘屬無訛，則作為商場及其他使用之面積，並未逾總樓地板面積三分之一（三分之一為 14210．35平方公尺），原判決認定已逾三分之一，已有違誤。

又依原判決上開事實之認定，上訴人該次核發建造執照有上開三種違法（作為商場及其他使用之面積逾三分之一、建蔽率逾80％、總樓地板面積超過 40502．46平方公尺），但原判決於理由欄貳、二、㈣、 4以內政部營建署九十九年四月十二日營署中誠字第0993503084號函說明：「查當時台灣省獎勵興辦公共設施辦法第七條規定略以：『獎勵投資興辦之公共設施由縣市政府公告者，向縣市政府申請核准』，是以，投資人所送之投資申請書，應由新竹縣政府依上開規定本於權責核處，免送台灣省政府或原台灣省政府建設廳」、「依當時台灣省獎勵興辦公共設施辦法規定，投資人所送投資申請書之准駁，係屬新竹縣政府之權責，該府應逕依該辦法及有關規定核處」，但上訴人核發之建造執照，仍有作為商場等多目標使用之部分超過三分之一，建蔽率亦超過80％之違法（原判決正本第三十八頁至第三十九頁）。

依上開理由說明，原判決似認上訴人該次核發建造執照僅有二種違法情形，並不認為有總樓地板面積超過40502．46平方公尺之違法，此與事實欄三、㈢、1、2及3認定福松公司三次申請建造執照時，均有總樓地板面積超過計畫書之違法不同。

原判決就上訴人三次核發建造執照時，福松公司有無總樓地板面積超過計畫書面積之違法，前後認定不一，自有判決理由矛盾之違誤。

（三）原判決事實欄三、㈢、 3係認定，福松公司於八十六年二月第二次申請變更設計第七層增設一般事務所，經都市計劃課課長何啟權表示與招商公告之使用限制第四至七層做為停車場使用不符，黃崑義仍同意福松公司依計劃書補充事項第十二條規定予以變更為一般事務所使用，而於八十六年二月十四日發予第二次變更建造執照等情（原判決正本第十三頁），於理由欄亦說明第二次變更建造執照係由黃崑義發給（原判決正本第四十頁）。

即原判決於事實及理由均未認定上訴人有參與核發第二次變更建造執照，而上訴人辯稱第二次變更建造執照係黃崑義本於職權所核發，其未參與等語，是否無據？原判決就上訴人於第二次核發建造執照與黃崑義有犯意聯絡及行為分擔，未詳為說明其認定之理由，亦未說明上訴人上開辯解如何不足採，自有判決理由不備之違法。

上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決其他有裁判上一罪關係（有罪及不另為無罪諭知）部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
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