最高法院刑事-TPSM,101,台上,3635,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三五號
上 訴 人 羅○○
選任辯護人 林聖鈞律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月二十三日第二審判決（一００年度侵上訴字第一九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二九二六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人羅○○犯強制性交罪刑（處有期徒刑肆年），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決採信Ａ女（姓名、住所詳卷）指稱伊有出手抓上訴人之證述，然Ａ女證述倘若屬實，則上訴人雙手手臂應留有Ａ女之抓痕，但於警詢時，經警員陳洪章檢查上訴人雙手並無抓痕，原審未依上訴人之請求傳喚陳洪章為調查，有證據調查未盡之違法。

㈡Ａ女於警詢時陳稱：「他（指上訴人）突然將我推倒在床上，我用手肘推他的身體，並用腳推他」等語，可知上訴人係在Ａ女半推半就下對之為愛撫行為，待Ａ女大聲喊叫後，上訴人即停止，是上訴人並無強暴、脅迫Ａ女之意思及行為。

又依Ａ女行動電話錄音內容：「（Ａ女）你（指上訴人）知不知道你剛差點強暴了我耶！」；

「（上訴人）對啊，我知道」，可見Ａ女及上訴人均認在Ａ女大叫前，上訴人所為並非強暴Ａ女之行為。

原判決竟認上訴人對Ａ女為強制性交，自屬違法。

㈢上訴人於警詢中並未供稱：「有將手指插入她（指Ａ女）下體」等語，此經原審勘驗警詢錄音帶在卷，至上訴人雖供稱：「有啊，可是她，我還要，她不要」等語，此係就警員詢問：「有沒有摸她下體」為回答。

原判決竟以推測、擬制方式認定上訴人有以手指頭插入Ａ女陰道內，採證違法。

㈣Ａ女於偵查中指稱：「他把手指很快的插入我的下體，抽動二、三下後，當下我就用腳踹他，他的手就從我的陰道中抽出」；

於第一審審理中係證稱：「我記得他動了二、三下，我掙扎，他又插入，我推他，他又進去」各等語，Ａ女所證前後不一；

又Ａ女證稱，當日伊係穿緊身牛仔短褲，鈕釦並未被解開，則上訴人何能輕易伸入Ａ女褲內，並以手指插入Ａ女陰道近一分鐘？Ａ女之證述亦有違背經驗法則；

再Ａ女就上訴人以哪隻手壓住伊、以幾根手指插入伊陰道、上訴人有無著外褲等稱忘記了或沒有印象，顯見Ａ女陳述內容有所迴避隱瞞，況Ａ女於事發前與上訴人有爭執，對上訴人已有不滿，原判決竟採信Ａ女片面之證述而為不利上訴人之認定，採證違法。

㈤Ａ女雖以簡訊告知Ｂ女（Ａ女之母，姓名、住所詳卷），但Ｂ女未在現場親身見聞，所為證述係其個人意見或推測之詞，且屬傳聞證據，應無證據能力，原判決竟予採信，有違證據法則。

又Ｂ女證稱上訴人載Ａ女回家時，伊見上訴人神情有點錯愕，Ａ女有點無奈等語，足見上訴人對Ａ女指訴遭性侵害已超出上訴人主觀之認知範圍，而Ａ女反應亦與一般受性侵害者有異，原判決對此有利上訴人之證述未說明不採之理由，有理由不備之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於警詢中部分自白，Ａ女於偵查、第一審審理中之證述，Ｂ女於第一審審理中之證述，第一審勘驗上訴人警詢錄音帶內容結果，及第一審勘驗Ａ女行動電話錄音內容結果等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之對Ａ女為強制性交犯行之認定理由，經核俱與卷內資料相符；

又原判決並非僅憑Ａ女之片面證述即為不利上訴人之認定，其採證亦無違背證據法則。

復按：（一）原判決於理由欄就上訴人辯稱其並未違反Ａ女之意願以手指頭插入Ａ女陰道內等語，已詳為說明上訴人於警詢中係供稱：「伊有擁抱Ａ女，也有摸她胸部、下體，也有將手指插入她下體，她當時有點不高興」等語，而經第一審勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，上訴人於警詢係供稱：「（問：有沒有摸她下體，有沒有插進去？）就……」、「（是不是事實，你自己最清楚，有沒有嘛？）有啊，可是她，我還要，她不要」等語，另Ａ女亦證述上訴人有以手指頭插入其陰道內等語，原判決於理由內並就上訴人辯稱於警詢中其所供用手指頭進去摸，並非指用手指頭伸進去Ａ女陰道內摸等語，認非可採，予以指駁；

因認上訴人確有以手指頭插入Ａ女陰道（原判決正本第四頁、第七頁至第八頁）。

經核原判決此部分之採證並無上訴意旨㈢所指之違法。

（二）原判決於理由欄已詳為說明Ａ女於案發後即以其行動電話錄下其與上訴人之對話，對話中Ａ女稱：「你差點強暴了我」，而上訴人回稱：「是啊，我知道」，並一再向Ａ女道歉，而Ａ女之「你差點強暴了我」，應指差一點遭到上訴人以陰莖插入陰道之方式強制性交之意，並非指上訴人未曾以手指插入其陰道。

另原判決於理由欄亦就上訴人辯稱伊係在Ａ女半推半就下對之為愛撫行為，Ａ女大叫後伊即停止，Ａ女並未受傷，伊雙手並無明顯抓痕，可見伊未對Ａ女為強暴等語，詳為說明依Ａ女之證述，Ａ女於上訴人要親吻時即有尖叫及以手推、腳踢上訴人，又上訴人係以身體壓住Ａ女上半身，並以手壓制不讓Ａ女尖叫，依此過程，並非必然造成Ａ女受有外傷，因認上訴人上開辯解，並非可採；

復說明Ａ女就上訴人以手指頭插入其陰道抽動二、三次之主要事實證述前後一致，雖Ａ女就推開上訴人後，上訴人有無再度插入前後證述未盡一致，但此不影響其證言之憑信性；

再說明上訴人聲請傳喚警員陳洪章證明其雙手並無明顯抓痕，並無必要（原判決正本第四頁至第五頁，第六頁至第八頁）。

經核原判決並無上訴意旨㈠㈡㈣所指之違法。

（三）原判決於理由欄說明Ａ女於案發後即以行動電話發出簡訊通知Ｂ女，告知伊約會遭性侵，此為Ｂ女於第一審審理中證述在卷，並有Ａ女之手機簡訊照片可稽。

又Ｂ女於第一審審理中證稱：「伊對被告（指上訴人）說『你不應該做這種事』……被告自己也承認自己錯了……伊就叫Ａ女打電話報警」等語，而Ｂ女上開證述係就其親身經歷之事為陳述，自非傳聞證據，原判決綜合證據調查之結果，乃予以採信（原判決正本第五頁）。

經核並無違背證據法則。

至Ｂ女所證上訴人神情有點錯愕，Ａ女有點無奈，此係其個人主觀之感覺，此與判斷上訴人有無本件犯行無關，自不能據為有利上訴人之認定，原判決於理由內未特別說明，難謂有理由不備之違法。

原判決核無上訴意旨㈤所指之違法。

綜上，上訴意旨㈠至㈤無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
K