最高法院刑事-TPSM,101,台上,3639,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三九號
上 訴 人 陳偉銘
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年五月二日第二審判決（一０一年度上訴字第三九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一八０六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳偉銘販賣第一級毒品罪刑（累犯及相關之沒收宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明應形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按；

從形式上觀察，並無違背法令之情形。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決係依憑上訴人之自白及上訴人之通訊監察譯文等證據為論據；

但卷附之通訊監察譯文並無敘及販賣第一級毒品海洛因之相關對話，無足以補強上訴人自白之證據價值。

此外，原判決已認證人張明照於警詢中之審判外陳述，屬傳聞證據，為無證據能力，卻引用該證人審判外之陳述為犯罪之部分論據，其證據之取捨判斷，難謂無違證據法則。

㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

該審判外之陳述，是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據。

本件原判決以證人張明照於檢察官偵查中之陳述為證據，但未依上開要件審認其證據能力，徒以該證人於偵查中業經具結等情，遽為證據能力之論斷，自嫌理由欠備。

㈢、證人張明照於檢察官偵查中固指明：以新台幣一千元（下同）向上訴人購買第一級毒品海洛因一包；

之後改稱：當天與上訴人至靜宜大學附近，由上訴人向他人取得海洛因再行轉交等語。

於審理中又變稱：案發當天係與上訴人共同出資向他人購買第一級毒品，及其於警詢、偵查中所稱各語不實等語。

上開各次陳述之內容不一，顯有瑕疵。

原審未深入調查、細心推究，竟棄上開後續有利於上訴人之供述不採，其證據之取捨判斷，難謂為適法。

㈣、原判決認定張明照於民國九十九年十二月二十一日九時十三分三十二秒及同日九時四十五分三十六秒許，兩度電洽海洛因交易事宜，但上開通話，係上訴人於向他人洽購海洛因時，因身上現金不足，始電請張明照合資購買。

原審誤為張明照主動打電話向上訴人購買海洛因；

且上訴人交付海洛因之地點為靜宜大學附近之路上，原審誤為台中市大雅區附近之全家便利超商旁，均有未合。

上開誤認，足以影響事實之認定、法律之適用及刑度之量定，自足構成撤銷之原因。

㈤、毒品危害防制條例所指之販賣毒品罪，以行為人以營利為目的而有販入或賣出或兩者兼而有之為其構成要件。

上開營利目的既為販賣毒品罪之構成要件，自應依嚴格證明法則予以認定。

原審徒以海洛因量微價高而有暴利可圖，上訴人茍非意圖營利，豈有甘冒重刑；

及以上訴人染有毒癮，亟賴金錢支應等與犯罪無關之事項，資為上訴人營利意圖之認定依據，顯違證據裁判主義等語。

按證據之取捨，為事實審法院自由判斷之職權，其取捨、判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述得心證之理由，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑上訴人坦承確有交付海洛因予張明照，及監聽對話譯文所稱「一張」係代表一千元、「女生」係代表海洛因等語，核與證人張明照於偵查中證稱：以一千元向上訴人購買海洛因一包等語相符，另參酌監聽譯文顯示張明照欲向上訴人拿「一張」、「女生」等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有販賣第一級毒品之犯罪事實。

另說明張明照事後所證與上訴人合資購買海洛因等語，為迴護之詞。

及證人王建印所證其與上訴人同車出遊，途中見張明照上車，於車抵靜宜大學時，上訴人下車與人見面後又上車，但未注意上訴人與張明照之對話內容，亦不知上訴人有無交付物品予張明照等語，無足為上訴人之有利證明。

暨檢察官於偵查程序，皆恪遵法定程序，並透過具結程序，以擔保證人證言之可信度；

上訴人及其辯護人未釋明證人張明照於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，亦未爭執上開證人之證據能力，是以上開證人於偵查中之證言具有證據能力，及上訴人具有營利意圖之憑據等情甚詳；

原判決核無上訴意旨所指之違法情形。

又卷附監聽譯文顯示上訴人與張明照對話中已有買賣海洛因價金與數量之合意，上訴人亦坦承有交付毒品之行為，已成立販賣第一級毒品之犯行；

則上開通話究由何人主動撥打，及在何處交付毒品，均並不影響犯罪之成立。

本件事證明確，原判決理由中雖贅引張明照無證據能力之警詢陳述為犯罪之部分證據，但無礙於犯罪事實之認定，無足資為撤銷之原因。

其餘上訴意旨無非就原判決已說明之事項，任意指為違法，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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