最高法院刑事-TPSM,101,台上,3642,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 郝培駿
陳伯文
共 同
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
（被 告） 王哲原
被 告 蔡豐隆
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五０五一、二二０七三、二二九一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人郝培駿、陳伯文、王哲原，以及被告蔡豐隆部分之科刑判決，改判〔一〕依想像競合犯之例（係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、同條第三項販賣第三級毒品罪、同條第四項販賣第四級毒品罪及藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪），從一重論處郝培駿成年人與少年共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年十月，並為相關從刑之宣告）、陳伯文共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年，並為相關從刑之宣告）、王哲原共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年，並為相關從刑之宣告）；

〔二〕諭知蔡豐隆無罪。

固非無見。

惟查：〔一〕郝培駿、陳伯文、王哲原部分：（一）原判決於事實欄一㈠記載：郝培駿自民國九十四年一月間某日起，基於販賣毒品及禁藥營利之概括犯意，連續多次以單獨或搭配出售之方式，販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥。

而陳伯文於九十四年四月間、王哲原則自九十四年五月間起加入，與郝培駿共同基於販賣毒品及禁藥之概括犯意聯絡，將郝培駿所販入之第二級、第三級、第四級毒品及禁藥，連續多次，分由王哲原將第二級毒品販賣予何宗曄三次，得款新台幣（下同）一千二百元、販賣予張景堯一次，得款三百元；

由郝培駿於九十四年七月間販賣第二級、第三級毒品予蔡豐隆二次，得款二千元；

另由郝培駿、陳伯文、王哲原於原判決附表（下稱附表）二之一至附表二之六所示之時間販賣毒品及禁藥予綽號「麥可」、「阿基」、「阿ＢＥＮ」、「皮皮」、「阿威」、「祖哥」、「喬哥」及其他姓名不詳之成年人，得款計二十三萬六千八百元等情（見原判決正本第二至四頁）。

其中：（１）對於郝培駿自九十四年一月間某日起，究係單獨販賣何種第二級、第三級、第四級毒品及禁藥予何人？並未明確記載、具體認定，洵有未洽。

（２）陳伯文既係自九十四年四月間起、王哲原則自九十四年五月間起，始與郝培駿共同販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥；

則陳伯文對於犯罪時間在九十四年三月以前之「附表二之一編號１至編號、附表二之二」部分、王哲原對於犯罪時間在九十四年四月以前之「附表二之一編號１至編號116 、附表二之二、附表二之五編號１至編號」部分，如何與郝培駿有犯意聯絡、行為分擔？原判決此部分事實欄之記載顯有齟齬。

又原判決於理由欄貳之四㈡僅籠統說明「郝培駿、陳伯文、王哲原間，有犯意聯絡而互推實行犯行，均為共同正犯」云云（見原判決正本第二三頁）；

不惟有欠周延，亦與事實欄之記載有所出入，併有判決理由不備及理由矛盾之違法。

（３）王哲原既係自九十四年五月間起始加入販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥之犯罪而負共同正犯之責。

原判決將附表二之一編號之九十四年四月十三日販毒所得八千元、附表二之一編號之九十四年四月二十二日販毒所得八千元及附表二之一編號108 之九十四年四月二十七日販毒所得九千六百元，併計入王哲原之販賣毒品所得而予宣告連帶沒收、抵償（見原判決正本第二一頁、第二六頁至第二七頁）；

此部分亦有判決理由與事實認定矛盾之違誤。

（二）原判決就陳伯文係自九十四年四月間起，與郝培駿共同販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥乙節，於理由欄說明係以通訊監察譯文為佐證等旨（見原判決正本第七頁）。

但依附表二之一編號所示，郝培駿與陳伯文於九十四年一月二十三日十六時通話之通訊監察譯文內容為：「Ｂ（係陳伯文；

下同）：老大，東西弄好了。

Ａ（係郝培駿；

下同）：十八件呢？Ｂ：我是說帳結好了。

那個Ｈ是跟誰拿的？少二個。

Ａ：好。

那我跟『阿ＢＥＮ』講。

Ｂ：你第一次拿…」（見原判決正本第四八頁）。

倘若無訛，則陳伯文似於該次通話即九十四年一月二十三日之際，已參與郝培駿之販賣毒品及禁藥犯罪；

原判決認陳伯文係自九十四年四月間起，與郝培駿共同販賣毒品及禁藥云云，顯與所援引之證據資料不符而有證據上理由矛盾之違背法令。

〔二〕蔡豐隆部分：原判決於理由欄叁之三說明：蔡豐隆於警詢、檢察官訊問時之供述、郝培駿於第一審之證詞及郝培駿持用之0000000000號電話與蔡豐隆持用之0000000000號電話之通訊監察譯文，僅足憑以認定蔡豐隆於九十四年七月五日、同年七月十四日、同年八月十日，有與郝培駿共同販入毒品（九十四年七月五日、同年七月十四日係販入內含ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或甲基安非他命成份之搖頭丸各一千顆；

九十四年八月十日係販入二千顆ＭＤＭＡ）。

惟並無積極證據足證蔡豐隆與郝培駿、陳伯文、王哲原間，就郝培駿於毒品販入後之賣出行為有如何之犯意聯絡及行為分擔；

且該共同販入毒品之犯罪並不在起訴書所載「與郝培駿、陳伯文、王哲原共同基於販賣第二、三、四級毒品及禁藥之犯意，自九十六年六月、七月間某日起，連續多次，在…處所，共同販賣安非他命、ＭＤＭＡ、愷他命、硝甲西泮等第二

、三、四級毒品及威而鋼禁藥予何宗曄、張景堯及『麥可』…其他不特定之成年人」之犯罪事實範圍內，而本件又無積極證據證明蔡豐隆有上開起訴書所載之犯罪事實，自無從併予審理等旨（見原判決正本第二八頁至第三０頁）。

但：（一）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品、禁藥販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

依起訴書犯罪事實欄之記載：蔡豐隆係被訴與郝培駿、陳伯文、王哲原共同基於販賣第二、三、四級毒品及禁藥之犯意，於九十四年六、七月間某日起，連續多次，同時販賣安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、Ｋ（愷）他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）、威而鋼予何宗曄、張景堯及綽號「麥可」等不特定之成年人，直至九十四年八月二十五日被查獲（見起訴書第二頁）。

據此，蔡豐隆於九十四年七月五日、同年七月十四日與郝培駿共同販入內含第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或甲基安非他命成份之搖頭丸各一千顆及於同年八月十日共同販入二千顆ＭＤＭＡ等犯行，俱已在檢察官之起訴範圍內。

乃原判決將起訴書犯罪事實欄所載犯罪時間「九十四年六、七月間某日起」，誤認為「九十六年六月、七月間某日起」，進而誤以蔡豐隆於九十四年七月五日、同年七月十四日、同年八月十日與郝培駿共同販入第二級毒品等犯行未在檢察官之起訴範圍內云云，已有可議。

（二）依原判決事實欄一㈠之記載，郝培駿係將其與蔡豐隆共同販入之內含第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或甲基安非他命成份之搖頭丸暨自其他管道購入之第二級、第三級、第四級毒品及禁藥，交由陳伯文、王哲原分工售賣予何宗曄、張景堯等人（見原判決正本第三頁）。

若上開事實欄之記載屬實，則衡諸事理，蔡豐隆既係與郝培駿共同為營利之意圖而販入第二級毒品，自知郝培駿係將彼二人所共同販入之第二級毒品售賣以牟利；

如此，得否仍謂蔡豐隆與郝培駿、陳伯文、王哲原間，就郝培駿於毒品販入後之賣出行為無犯意聯絡？顯非無疑。

原判決對此於蔡豐隆是否有販賣第二級毒品之犯罪事實認定有重要關係之事項，未加究明釐清，逕為蔡豐隆有利之認定，殊嫌速斷。

〔三〕綜上，郝培駿、陳伯文、王哲原之上訴意旨指摘原判決關於郝培駿、陳伯文、王哲原部分有判決理由不備、判決理由矛盾等違背法令；

檢察官之上訴意旨指摘原判決關於蔡豐隆部分不當，均為有理由。

應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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