最高法院刑事-TPSM,101,台上,3644,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六四四號
上 訴 人 林○○
選任辯護人 廖克明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月十五日第二審判決（一００年度侵上訴字第二一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第九三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人林○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審已具狀陳稱案發當日Ａ女（姓名、年籍詳卷）實係於上午十一時至中午十二時三十分左右，在其家中遊玩，嗣後即帶Ａ女返家，上訴人於當日下午係在中壢市一帶，根本未在八德市家中。

原判決就此足以推翻Ａ女有關案發時、地證述之有利上訴人陳述為何不採，全然未敘明取捨理由，僅因上訴人先前於警詢及偵查中供述與Ａ女所述相符，即率為事實認定基礎，已有判決不備理由之違背法令。

上訴人於原審聲請傳喚證人詹○○，係為證明上訴人於案發當日下午二時許至四時左右係外出至中壢市中途與詹○○聊天，進而證明確未於Ａ女所證述之時、地對Ａ女為猥褻行為。

原審未予調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

（二）上訴人是否確因長期糖尿病引發性功能障礙導致無法以陰莖摩擦Ａ女性器官，核屬上訴人生理上是否可能以陰莖摩擦Ａ女左外陰部及有無可能藉此刺激或滿足其性慾等犯罪構成要件該當與否之關鍵所在，自有調查之必要。

原審未予調查，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。

（三）原判決就上訴人有無以陰莖摩擦Ａ女下體之部分係採Ａ女之偵訊證述，就上訴人摩擦Ａ女下體次數部分，卻採Ａ女於第一審之證述，但未說明其所以切割適用之理由，難謂無判決理由矛盾之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之對未滿十四歲女子犯強制猥褻之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認犯罪所辯各節，認與事實不符，不足採信，予以指駁。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自欠缺調查之必要性。

原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之供陳，及Ａ女、Ｃ女（姓名詳卷）之證述，認定本件上訴人對Ａ女為猥褻行為之時間，係在民國九十九年三月五日下午一時許。

已說明其認定之心證理由，並以上訴人聲請傳喚證人詹○○，欲證明案發當日上訴人下午二時許曾在中壢市遇見詹○○一節，並無調查之必要，於理由內予以敘明。

核與證據法則無違。

而依原判決所載，上訴人否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊當時因覺得不舒服故躺在床上，當時與Ａ女玩遊戲，伊以雙手手掌捧住Ａ女臀部前後搖動，不小心碰觸到Ａ女性器官，並非故意等語；

辯護人辯稱：上訴人係在與Ａ女玩耍中不慎碰觸Ａ女性器官……云云（原判決正本第二頁倒數第一行至第三頁第四行）。

是上訴人就Ａ女有至上訴人家中，上訴人有碰觸Ａ女之性器官之事實，已供承不諱；

則本件主要爭點在於當日上訴人有無對Ａ女為強制猥褻之行為。

至於其確切之時間點究於何時，即與上訴人是否成立犯罪無關，上訴人於原審聲請傳喚詹○○欲證明其當日下午二至四時有遇見詹○○一節，即不足以推翻原判決認定之事實。

又原判決已於理由欄說明：上訴人所辯：伊患有糖尿病二十餘年，每週二、四、六皆需定期洗腎，同時長期服用高血壓、口服胰島素、防血栓等藥物，產生嚴重之性功能障礙，致無法勃起而為猥褻行為云云。

不足採信。

況且，能否勃起與上訴人所為以陰莖碰觸、摩擦Ａ女之猥褻行為，核屬二事，所辯亦不足為上訴人有利之認定等旨。

核無判決不備理由之違法情形。

而原審對以上未為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。

上訴意旨（一）、（二）執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決以Ａ女於偵查中與第一審之證述，情節固有不符，然綜合其所述各情，認Ａ女於偵查中指證上訴人對其為猥褻行為等情為可採；

而Ａ女於偵查中雖指述上訴人不只一次對其性侵害云云，惟於審理時則證稱上訴人只有對其性侵害一次等語部分，則以上訴人除原判決認定之一次性侵害之事實外，尚不足佐證有另次強制猥褻犯行，而為有利於上訴人之認定（原判決關於無罪部分，未據檢察官上訴，已確定）。

予以說明論述。

核屬事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，並無判決理由矛盾之違法情形。

上訴意旨（三）徒以自己之說詞，就此任意指摘，而為單純事實上之爭執，難謂為合法之第三審上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
Ｑ