最高法院刑事-TPSM,101,台上,3649,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六四九號
上 訴 人 施享夆
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月二十日第二審判決（一００年度上訴字第三二七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第四八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人施享夆有如其事實欄所載之販賣毒品愷他命既、未遂犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由；

對於上訴人辯稱係綽號「小萍」之女子販賣毒品愷他命予林漢豪，其僅幫助林漢豪施用毒品，係遭林漢豪配合警員構陷入罪云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品既遂及未遂二罪刑。

經查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

本件原判決依憑上訴人供承有於民國一００年一月三十日與證人林漢豪通聯、見面，其後於攜帶毒品愷他命一包在林漢豪車內遭警查獲等供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之販賣毒品愷他命既、未遂犯行，已逐一敘明其認定事實之心證理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，林漢豪曾於另案供出販毒者之事實與上訴人本案販毒犯行無涉等情，於理由內為指駁、論述，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。

㈡、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

又同法第四十四條之一第一項規定：「審判期日應全程錄音；

必要時，並得全程錄影。」

第二項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。

其經法院許可者，亦得於法院指定之期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就有關被告、自訴人、證人、鑑定人或通譯之訊問及其陳述之事項轉譯為文書提出於法院。」

依原審卷證，上訴人及其辯護人並未依前揭第四十四條之一第二項規定，於原審辯論終結後七日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正審判筆錄，或經法院許可，於法院指定期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就關於被告等之訊問或其陳述之事項轉譯為文書提出於法院（見原審卷第一０二、一０四頁），原判決並已敘明證人林漢豪於警詢陳述之證據能力，上訴人及其辯護人於原審審理時，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，具證據能力之理由，核與卷附筆錄相符（同上卷第五九頁），又縱認原審審判筆錄就上訴人及其辯護人對證人林漢豪警詢陳述之證據能力主張無證據能力之記載有誤繕，上揭具證據能力之說明及採為論罪之部分證據均有未當，然林漢豪於偵審亦為相同意旨之供述，除去該部分之證言，綜合卷內其他相關證據，仍應為相同犯罪事實之認定，與判決本旨顯然不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。

㈢、警察機關為偵辦重大危害社會治安之案件，而採用誘捕之辦案方式，固不得陷害教唆，使原無犯罪故意之人，因而受引誘或教唆犯罪；

然對本已具犯罪意思之行為人，運用引誘之技巧，使其暴露犯罪事證後，加以逮捕，則係合法之偵辦犯罪方法，自為法之所許。

本件原判決以上訴人在一００年一月三十日二十三時許販賣愷他命予林漢豪之前，已於同日十八時許販賣毒品愷他命予林漢豪，說明上訴人本即有販賣毒品愷他命之犯罪決意，林漢豪經警查獲後，因配合警方誘出上訴人進行毒品交易，雙方於通聯約定後，上訴人即依交易前例持毒品赴約，因而遭查獲，乃認因警誘捕致未完成交易，屬販賣未遂之理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱屬無違，警方指示林漢豪誘出原即有犯罪意思之上訴人之偵查作為既非陷害教唆，該部分論以販賣毒品未遂之罪，其法則之適用，洵無違誤，至理由內縱說明係經警喬裝為買方而有微疵，無礙上訴人該部分犯罪事實之認定。

原判決既已說明林漢豪曾於另案供出販毒者之事實與上訴人本案販毒犯行無涉，因認事證明確，未調查林漢豪於另案供出販毒者之案卷供參，不能指為違法。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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