最高法院刑事-TPSM,101,台上,3658,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六五八號
上 訴 人 翁立民
選任辯護人 張必昇律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十日第二審判決（一○○年度金上訴字第四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一二九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人翁立民上訴意旨略稱：㈠上訴人經營之一六八網站僅係販賣投資資訊，與會員未成立委任關係，此與證人陳明智於第一審所證明顯有別，自非證券投資信託及顧問法欲規範之對象。

該法所提供服務之對象，實以具備委任關係之客戶為前提，始生間接由第三人代為給付報酬之情形，原審認適用範圍擴及不具委任關係之資訊提供者，適用法則不當。

㈡司法院釋字第六三四號解釋並未就證券投資顧問事業所提供服務之對象是否以「具備委任關係之客戶」為限，而將「對一般投資大眾之資訊提供」排除在上開法規適用之範圍外表示意見，則美國實務上對於投資顧問業務範圍之見解，自足為我國參考。

原判決縱認上訴人經營之一六八網站非上開解釋所稱之「一般性證券投資資訊」，亦不能將上訴人以證券投資信託及顧問法相繩，原審擴張該法之適用，侵犯言論自由。

上訴人經營之一六八網站並非「資訊來源」，僅係「傳播媒介」，既係客觀轉載經主管機關認證許可分析師之專業意見，並無規避主管機關之許可監督，自非上開法律規範之對象。

若真有發布不實投資資訊，應追究者為係該消息來源，而非轉載該消息之媒體，原判決既認上訴人網站所刊登者為各家合法之分析資料，又認上訴人違反上開法律，適用法則不當云云。

惟查原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人有如其事實欄所載之犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由，對於上訴人辯稱目前政府核准的投顧公司確沒有合格的分析師，一六八網站是基於社會公益而設立，避免投顧老師以欺騙之手段坑殺大眾。

依司法院釋字第六三四號解釋，上訴人應受言論自由之保障，上訴人並未接受任何客戶委任，網站內之訊息充斥市場上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見，上訴人並無資料來源，亦未經營證券投資顧問事業，而是從事新聞事業，販賣新聞、廣告，販賣新聞不代表分析股票，上訴人與其他平面、電子媒體同為販賣股市新聞，並未違反證券投資信託及顧問法云云，如何不足採信，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴。

而犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

關於證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司，如何並不以具備委任關係之客戶為前提，如何尚包括第三人，是無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，只要因提供有價證券價值分析、投資判斷建議等服務，而獲取對價之報酬，如何即屬證券投資顧問業務之範圍。

上訴人所辯其未接受客戶委任，一六八網站上之投資股票分析建議都是網友所發表的，其並無經營證券投資顧問業務云云，如何不足採信，原判決理由已說明甚詳。

另原判決依據證人陳明智於第一審之證述，說明上訴人經營之一六八網站雖未直接刊登投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在上訴人掌控中，上訴人僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員與非付費費員享有之權利大不相同，而付費會員所支付之會員費用，與上訴人所提供之股市訊息間，顯有對價關係。

是上訴人所為，自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫或有無受特定會員委任而有異。

況上訴人既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉，付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問業者所經營之內容相符，自應受證券主管機關之規範。

就上訴人所辯其僅係單純經營網路媒體，非屬證券投資顧問事業云云，如何係避重就輕之詞而不足採信，亦詳加指駁。

再原判決說明上訴人自承一六八網站所販售的新聞包括所有市場上風吹草動會影響市場行情的消息等，認上訴人之行為已違反證券投資信託及顧問法避免發生擾亂證券市場秩序之立法目的；

況一六八網站「市場新聞」內，任由不特定人所刊登者，係與證券相關商品投資交易有關之分析或推介，非屬司法院釋字第六三四號解釋所稱「一般性」之證券投資資訊，與單純之新聞報導有間，自無從受憲法言論自由之保護。

就上訴人所辯其行為應受司法院釋字第六三四號解釋言論自由之保障云云，如何不足採信，原判決理由亦敘述明確，並無上訴意旨所稱適用法則不當情形。

上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原判決已為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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