最高法院刑事-TPSM,101,台上,3659,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六五九號
上 訴 人 代號0000-00.
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一０一年四月十二日第二審判決（一００年度侵上訴字第一二三八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第四五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人代號0000-0000C上訴意旨略稱：㈠依社工員訪視內容記載，醫師詢問被害人Ｂ女（姓名年籍詳卷）什麼動作傷到尿尿地方，Ｂ女回應是騎腳踏車，證人賴○○（姓名詳卷）於原審亦證稱係依Ｂ女回答而記載，原審不採此有利於上訴人之證據，未說明其理由。

㈡Ｂ女處女膜破裂情形並不嚴重，綜合證人周○○於原審所證，理論上未滿五歲之女童，應無法接受成年男子陰莖之插入，足以排除Ｂ女係遭性侵而造成處女膜破裂，原審不採此有利於上訴人之證據，未說明其理由。

㈢Ｂ女係未滿五歲幼童，且發展遲緩，其陳述充斥誘導及矛盾，是否了解「做愛」之意，實啟人疑竇，其於原審審理時距案發時間已久，所陳述

一、二年前之事，是否真實，不無疑問，尤其社工員詢問時其稱尚遭祖父性侵害。

原判決予以採信，有判決不適用法則之違法。

㈣上訴人罹患糖尿病，於測謊前還服藥，身心疲勞，意識狀態不佳，如此接受測謊，該測謊報告是否有證據能力，已非無疑，自難以該報告判斷事實，原判決採為證據，不無理由矛盾之違法云云。

惟查原判決認定上訴人有其犯罪事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪，辯稱Ｂ女所述不實，測謊鑑定時伊有糖尿病、服用糖尿病藥物、正處於妻離子散的狀況，長久以來沒有見到小孩，當時很惶恐、前一天就騎車到台北鑑定，睡眠受到影響，難免造成測謊失真，本案純屬誤會一場。

上訴人之選任辯護人為上訴人辯護稱本件Ｂ女之陳述，充斥嚴重誘導、內容矛盾與瑕疵，不能為上訴人不利之證據，Ｂ女使用「性交」一詞，是否係其在育幼院時被他人所教，其所認識之「性交」定義，是否與法律上「性交」意義相同，均不無疑問云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

原判決就社工員賴○○依「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」進行訊前訪視作業時，關於其訪視內容摘要四、驗傷情形與結果欄記載「驗傷過程中，醫師另詢問（Ｂ女）是否有做什麼動作傷到尿尿的地方，Ｂ女回應是騎腳踏車」等情，固經賴○○於原審證稱「是Ｂ女主動回答」等語，然Ｂ女於第一審交互詰問時，卻陳稱其未向醫師表示因騎腳踏車受傷等語。

顯示Ｂ女指述上訴人對其性侵害，確有前後反覆不一之情。

然經原審將相關卷證委請國立○○大學教育心理與諮商學系王○○教授鑑定結果，認Ｂ女在偵查、第一審詰問時一開始否認上訴人曾對其性侵害及前後陳述不一之情狀，是有心理上之因素（麻木逃避），然其二次陳述中始終不變的「痛」覺，才是其真實、真正的反應。

另Ｂ女經周○○婦產科驗傷結果，其處女膜有陳舊性裂傷，亦經證人周○○到庭詰問，雖證稱依該傷勢研判，破損情形不算嚴重，且無法確知處女膜破裂原因及時間點，但因係「陳舊性」裂傷，仍無法排除係由成人陰莖進入所致，再由私立台北醫學大學鑑定結果，Ｂ女之處女膜在一點及十一點鐘方向各有一處陳舊性傷口（標示位置與周○○婦產科驗傷診斷書大致相同），依此二次驗傷過程，如何足以排除Ｂ女自為或由他人故做傷痕因素，如何可認Ｂ女依其痛覺陳述之情節（即上訴人將其生殖器插入Ｂ女陰道），應屬真實可信等情，原判決理由均已一一論述明確，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所稱理由不備或適用法則不當情形。

就上訴人所辯稱其有糖尿病、服用糖尿病藥物、測謊鑑定時處於妻離子散，長久沒見到小孩，當時很惶恐、前一天就騎車到台北鑑定，睡眠受到影響，難免造成測謊失真乙節。

原判決亦說明測謊（POLYGRAPH）儀器具結書上已載明，上訴人自陳測謊前睡眠共八小時，自感正常。

具結書雖記載上訴人（測謊）時身體狀況「稍微疲勞」、有糖尿病歷、測前二十四小時內服用糖尿病藥物等情。

然測謊鑑定除須由受測人具結其身心狀況外，受測人當時之生理狀況，亦經具有專業測謊知識、技能、經驗之鑑定人透過晤談、並觀察其外在表示反應，判斷是否適於接受測謊鑑定，且測前若實際之生理狀況與受測人具結之情形不符時，鑑定人當不致繼續實施後續儀器測試及圖譜判讀工作等情。

原判決就本件測謊鑑定，如何必當上訴人有足夠之反應特徵可供研判，始為肯定之鑑定結論，該測謊鑑定結果，如何實屬可採，均已詳述其理由，難謂有理由矛盾之情形。

上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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