最高法院刑事-TPSM,101,台上,3675,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六七五號
上 訴 人 張柏青
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，其中非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝部分發回台灣高等法院高雄分院。

張柏青犯非法持有子彈罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑伍月，併科罰金新台幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案之霰彈壹仟壹佰肆拾參顆均沒收。

理 由

一、關於非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝部分：本件原判決認定：上訴人張柏青明知如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示槍枝，係屬可發射金屬（鋼珠）具殺傷力之槍枝；

附表編號4 所示槍枝，係屬空氣槍，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有。

竟基於非法持有上開槍枝之犯意，於民國九十四年十一月間前某日，在某不詳商店，同時購得附表一編號1、4所示槍枝後，置放於其位於高雄市○○區○○街二二四號之住處，而未經許可同時持有之。

嗣於九十五年一月二十四日下午四時十五分許，為警據報於上址查獲。

因而撤銷第一審關於上訴人非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判仍依刑法想像競合規定，論處其犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣二十五萬元），並為相關之從刑諭知，固非無見。

惟查：鑑定，係以其特別知識，提供法院參考，且有補充法院認識能力之機能。

而槍枝結構是否完整？有無受損？受損時間、原因為何？關乎槍枝是否具有殺傷力之認定，自須具備專門知識經驗能力之人方能判斷。

本件如附表編號1、4所示之槍枝，前經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認：送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，即附表一編號1所示槍枝），認係仿SMITH＆WESSON廠轉輪槍製造之槍枝，經檢視，槍管與轉輪為塑膠材質且已貫通，經裝填適用子彈（彈頭為直徑六厘米鋼珠）試射，彈頭可貫穿厚度○點六五厘米鋁板，認具有殺傷力；

送鑑改造長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，即附表一編號4 所示槍枝），認係以二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際試射裝填直徑約八厘米鋼珠（重二點一公克）試射，測得鋼珠發射速度為每秒一五一、一一○、一四九公尺，計算其發射動能為二十三點九、十二點七、二十三點三焦耳，其單位面積動能為每平方公分四十七點六、二十五點三、四十六點四焦耳（已達足以穿入人體皮肉層之彈丸面積動能每平方公分二十焦耳）等情，有該局九十五年五月三十日刑鑑字第○九五○○一八六五五號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第十三至二十頁）。

復依上訴人之請求，改請法務部調查局（下稱調查局）再行鑑定，其結果認：送鑑手槍（管制編號：0000000000號，即附表一編號1 所示槍枝）為仿美國SMITH＆WESSON 轉輪手槍型式，由塑膠材質及金屬零件組合製成，以打擊火方式擊發之遊戲類模擬槍械；

經機械操作扣動扳機時，彈輪故障不能同步向左轉動，槍枝擊鎚前擊力道尚可；

檢視送鑑槍枝結構，其彈輪有近似塴裂后復以黏著劑接合痕跡，槍管（口徑約八點五厘米）已鬆脫可直接自槍身抽離，連結槍管底部之導彈環口破損約三分之一。

前述送鑑手槍（管制編號：0000000000號）苟無前述諸項結構受損缺失，依其機械性能及結構強度雖不能擊發制式子彈，但能夠擊發適合其使用具殺傷力之土造子彈，惟依槍枝現狀結構受損不輕，認其已不適合擊發具殺傷力土造子彈，苟擊發具殺傷力土造子彈，恐有槍管噴脫、彈輪塴裂之虞。

送鑑紅色炮藥（塑膠帽底火藥）、假彈殼（模擬槍用分解式彈殼子彈）一顆、BB彈六顆；

經檢視假彈殼適合安裝送鑑紅色炮藥後供前述送鑑槍枝（管制編號：0000000000號）擊發使用，經實際操作試射能擊發，惟擊發底火僅具聲光效果，認不具殺傷力。

又經檢視BB彈丸（白色球形塑膠材質）直徑約八厘米，重約○點五七克，不能與假彈殼組裝成具殺傷力土造子彈。

送鑑空氣長槍（管制編號：0000000000號，即附表一編號4 所示槍枝）由金屬及塑膠材質零件組合製成，槍枝總長約一百十二厘米，可外接氣體鋼瓶裝之CO2 壓縮氣體為動力能源，發射與槍管口徑（約八厘米）相當球形彈丸之空氣長槍，經對照其適合裝填發射前述送鑑直徑約八厘米之BB彈丸。

前述送鑑空氣長槍（管制編號：0000000000號）機械操作性能尚可，由於送鑑時未附可供槍枝發射使用之氣體能源，經取量裝7盎斯之CO2壓縮氣體鋼瓶供其試射使用，以前述送鑑BB彈丸（直徑八厘米、重○點五七克）供其裝填實際試射，由於槍枝供氣後之導氣系統有輕微漏氣情形，僅試射三發，均能擊發，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處測得發射彈丸速度依序為每秒一一四點九二九公尺、一七一點○六二公尺、一六七點三○一公尺後，換算發射彈丸單位面積動能依序為每平方公分七點四八九、十六點五九一、十五點八七○焦耳（三發BB彈丸射後均裂損）。

前述送鑑空氣長槍（管制編號：0000000000號）依其導氣系統故障有漏壓洩氣情形下發射送鑑BB彈丸後測得之彈丸單位面積動能均未達每平方公尺二十焦耳，其威力不足以穿入人體皮肉層致人生命受到危險，認不具殺傷力等情，有該局九十九年四月十五日調科參字第○九九○○一四九四三○號鑑定通知書在卷可憑（見原審更㈠卷第七十五至八十一頁）。

前揭二份鑑定結果所以截然不同，其關鍵主要在於送鑑槍枝有結構受損之情，乃原審未就上開二槍枝何以會有前述調查局鑑定意見所稱結構受損及何時、如何所造成等情，函請具備專門知識經驗能力之刑事警察局或調查局予以說明或再予鑑定，即自行判斷上開槍枝結構或係因時間之經過及疏於維護保養，致有故障、破損等情（見原判決第十四頁第十一至十二行），自難昭折服。

上訴人上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝部分有撤銷發回之原因。

原判決理由參不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。

二、關於非法持有子彈部分：本件原判決認定上訴人明知附表一編號 5所示子彈，係屬制式霰彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟基於非法持有上開子彈之犯意，於七十六年九月六日其父親張啟華過世後，取得其父所遺留如附表一編號 5所示霰彈，置放於其前揭住處，而未經許可持有之。

嗣於九十五年一月二十四日下午四時十五分許，為警據報而查獲等情。

主要係以上訴人雖坦認有於上開時、地，因持有附表一編號 5所示子彈遭警搜索查扣之事實，惟矢口否認有何非法持有子彈之犯行，辯稱：扣案之霰彈一千三百零六顆，伊有申報一百顆，且均放置於住處內，未曾持以另犯他罪，均係經許可而合法持有之物云云。

經查：㈠、附表一編號 5所示子彈，係警方人員於九十五年一月二十四日下午四時十五分許，在高雄市○○區○○街二二四號上訴人住處內，持第一審法院核發之搜索票搜索查扣在案，此有第一審法院搜索票、高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽並有附表編號 5所示子彈扣案可資佐證，復為上訴人所不爭執。

是此部分事實，堪以認定。

㈡、附表一編號 5所示子彈，經送請刑事警察局鑑定結果，認：送鑑霰彈均係十二GAUGE 之制式霰彈，認具殺傷力（鑑驗時試射六十三顆）等情，有刑事警察局前揭槍彈鑑定書一份在卷可稽。

㈢、上訴人雖辯稱：扣案一千三百零六顆霰彈之來源，係伊自台南市體育會射擊委員會購得五十盒（每盒二十五顆，五十盒計一千二百五十顆）霰彈及申請持有之一百顆霰彈，並提出該會八十一年間之函文為證，而認其可合法持有上開霰彈云云。

經查：⒈證人郭茂鍾即斯時台南市體育會射擊委員會主任委員雖於原審上訴審證稱：上述通知確係該會所發出，通知內「附註」係針對會員個人所發出；

通知內「第二點：……如果你家裡有存放射擊會之子彈，請立即交本會保管，如用到時可隨時來靶場領取」則係發給所有會員；

未打完子彈繳回，登記在會員帳下；

該會使用霰彈槍等語；

證人王宏仁即該會會員雖亦於原審上訴審證稱：該會射擊係使用霰彈槍枝，早期會員於射擊完後，曾有少數將子彈攜帶存放在家裡，該會都有通知要繳回，近年來（約八十八年後）嚴格要求射擊後要將子彈繳回統一保管，但早期沒有這麼嚴格要求，自己攜回就是個人違規行為，上訴人曾是台南射擊會會員，很早於二、三十年前就加入，之後上訴人並未繳費、報到，其人不常在國內，連絡可能有疏失；

我有常常收到該會上述通知，其中提到子彈帶回家情形，是勸導以前子彈私有等語。

然查：⑴證人郭茂鍾未能證實上訴人確有收到該會上述通知。

⑵上訴人所提出之台南市體育會射擊委員會函文，乃係影印資料，且該函文亦無明確記載發函對象即為上訴人。

⑶況依上訴人合計之一千三百五十顆霰彈（自台南市體育會射擊委員會購得五十盒即一千二百五十顆及申請持有之一百顆），顯多於扣案之一千三百零六顆霰彈，於子彈係經管制不得任意持有使用之情況下，上訴人所為之計算是否可信，亦有可疑。

⑷參以上訴人迭於警詢、檢察官訊問及第一審準備程序時供稱：扣案霰彈一千三百零六顆，均係伊父親張啟華所遺留，伊僅申報其中一百顆等語。

⑸準此，足認上訴人此部分所辯，前後不一，且與事實不符，尚難遽採為有利於上訴人之認定。

⒉上訴人雖於八十年曾參加台南市體育會射擊委員會，然於該射擊委員會之槍枝名冊內，未有登記上訴人所合法使用之槍、彈，且上訴人自九十年起已多年未繳交會員費用，故無法使用該射擊會之槍、彈；

再關於該射擊會槍彈之管制，係交轄區台南市警察局第六分局大林派出所或台南市警察局保管，如平時練習，須事先申請核准，如參加比賽或練習，必須載明選手姓名、起迄時間、比賽地點及槍枝、彈藥數量，並檢附比賽或賽前訓練證明文件，由專人專車領用，領取槍彈需填載表格，且用畢需由射擊會專人專車繳回領用之槍枝、消耗彈殼及剩餘子彈等情，有台南市警察局九十六年四月二十四日南市警保民字第○九六○五○○二五一○號函及函附射擊協會會員槍枝名冊、槍彈提存單各一份在卷可稽。

另高雄市體育會射擊委員會則查無上訴人之資料，亦無法得知上訴人登記持有之槍彈種類及數量為何，且該會使用之槍彈，均係統一購置、保管，並無會員自己所有之子彈，會員如須提領槍彈練習或比賽，由該會指派專人全程保管監督，練習或比賽後，使用之槍枝、未射擊剩餘之子彈及射擊後之彈殼，均由專人收回，置放於該會槍彈庫房等情，亦有高雄市政府警察局九十六年二月十三日高市警保字第○九六○○○六五六一號函附卷足憑。

職是，足認不論依高雄市或台南市之體育會射擊委員會之規定，均須統一購置、保管槍彈，比賽或練習完畢，槍枝、剩餘子彈，甚至是射擊後之彈殼，亦須由專人收回，並無由會員自行保管槍、彈之情形。

由此，益徵上訴人此部分所辯，洵屬無據，不足採信。

⒊縱上訴人曾經取得一千三百零六顆霰彈，然其僅向轄區派出所即高雄市政府警察局鹽埕分局七賢路派出所申請合法持有一百顆霰彈及霰彈槍（即單管獵槍），此有高雄市政府警察局九十六年七月二日高市警保字第○九六○○三七○七七號函在卷可稽，足見上訴人並未申請合法持有上開全部霰彈。

且高雄市及台南市體育會射擊委員會亦已無任由會員私下保管之情況。

參以上訴人早於八十年間，即加入台南市體育會射擊委員會，並獲准持有單管獵槍一枝及適用之霰彈一百顆等情，已如上述，則其對於政府管制具有殺傷力之彈藥等規定自難諉為不知，且政府多年來亦有多次公告自首報繳彈藥等手續，並透過各類媒體廣為宣傳，則上訴人對於扣案如附表一編號5 所示子彈，均未申請合法持有，亦未報繳自首，益徵其持有附表一編號5 所示子彈，主觀上顯有非法持有之犯罪故意，甚為明灼。

從而，不得以上訴人僅申請合法持有一百顆霰彈，遽認其餘未申請持有之一千二百零六顆霰彈，亦屬合法持有，洵屬當然。

原審因而撤銷第一審所為上訴人之科刑判決（按第一審係認上訴人同時持有前揭槍枝及子彈，乃依刑法上想像競合之關係，從一重論以其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑），適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第三項、修正前刑法第三十八條第一項第一款規定，並審酌上訴人未經許可，持有附表一編號 5所示之子彈，數量非少，時間非短，對社會治安潛藏相當程度之危害，其犯後否認犯行、未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑十月，併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復說明扣案如附表一編 5號之霰彈，屬違禁物，俱應依法宣告沒收。

至鑑定試射之霰彈六十三顆，因業經擊發，已不具子彈之功能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。

上訴人關於此部分之上訴意旨略以：原判決既認霰彈數量計算方式有疑議，自應予以調查，惟原判決未予調查，容有調查未盡之違誤；

另檢察官未舉證上訴人所提之前揭函文有何不可信，上訴人既已舉證證明本件霰彈之來源，原判決未說明上訴人霰彈如何取得，有判決理由不備之違法云云，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非合法上訴第三審之理由。

然上訴人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日經總統公布，並於同年月十六日施行，上訴人此部分犯行係於九十六年四月二十四日以前所犯，符合該條例第二條第一項第三款之規定，應予以減刑，原審未予減刑，自有違誤。

但原判決此項違誤，尚不影響事實之確定，本院可據以裁判，爰將原判決關於非法持有子彈部分撤銷，自為判決。

經審酌上訴人前述犯罪之一切情狀，仍量處其有期徒刑十月，併科罰金新台幣八萬元，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑二分之一，及於比較新舊法後，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準；

至扣案之霰彈一千一百四十三顆均沒收之，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，修正前刑法第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
M
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。