最高法院刑事-TPSM,101,台上,3679,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六七九號
上 訴 人 謝文王
涂如臆
共 同
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月七日第二審判決（一○○年度選上訴字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度選偵字第六二、八八、一六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人謝文王為民國九十九年十一月二十七日舉辦之高雄市第一屆仁武區大灣里里長選舉之候選人，上訴人涂如臆則係謝文王之配偶。

謝文王為求順利當選，竟單獨或與涂如臆共同基於對有投票權之人行求、交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，明知如原判決附表一所示受賄之人在上開選舉均係具有投票權之人，仍接續以四兩裝阿里山茶葉二包（均置於包裝罐中），對該附表一所示之人行求或交付賄賂，並當場或於事後請其等就該里長選舉投票予謝文王（其行賄、受賄之人、行賄時間、賄選經過等均詳如附表一所示）。

嗣於九十九年十一月三日，經警持台灣高雄地方法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○里○○路二二三號上訴人等二人住處查扣與本案犯罪無關之如原判決附表二編號１至２號所示四兩裝「杉林溪」茶葉十九包，如該附表二編號３號所示半斤裝「阿里山」茶葉十二包，且經歐天從、劉興亮提出前揭受賄之四兩裝阿里山茶葉各二包，檢舉人991020、A1（姓名年籍等均詳卷）各提出蕭淑娟交付之四兩裝阿里山茶葉計二包（扣案物品名、數量、查獲地點均詳如該附表二所示），而循線查獲上情。

因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處謝文王犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑，另論處涂如臆共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪刑（諭知緩刑五年），並各為相關從刑之諭知。

固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

本件原判決事實依其附表一編號３所載，係認上訴人等二人於九十九年八月一日至十日間某日晚上七時許，至蕭淑娟住處，以其附表二編號７、８所示之四兩裝阿里山茶葉共二包，向蕭淑娟賄選，行求蕭女支持謝文王參與該屆里長選舉，並代向其早餐店客人拉票，但蕭淑娟表示無投票受賄之意等情。

然其理由內就上訴人等二人向蕭淑娟行求賄選犯行，則係以其附表二編號８、９所示扣案之四兩裝阿里山茶葉二包，資為其佐證，並說明該兩包阿里山茶葉應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定予以沒收（見原判決第二十一頁、第三十三、三十四頁），且於主文內為該諭知，此與上開事實認定不相符合，應有判決理由矛盾之違法。

㈡原判決於理由內係以證人A1與代號991020分別於法務部調查局高雄縣調查站調查時之供述，資為認定上訴人等二人向蕭淑娟行求賄選犯罪論據之一，並謂上訴人等二人及其選任辯護人對該二證人上開審判外供述未爭執其證據能力等語（見原判決第二十一頁）。

然上訴人等二人之共同選任辯護人於原審準備程序，就受命法官提示包括A1與代號0000000人在內等多位證人於警詢、偵查中之陳述，訊問其證據能力之意見時，已表示未依法具結之證人陳述無證據能力（見原審卷第六十一頁）。

此似徵其就該二證人審判外陳述之證據能力，並非沒有爭執，此由該辯護人嗣於所具辯護狀對其他證人警詢之審判外陳述，亦以其未經依法具結，主張應無證據能力自明（見原審卷第一五七、一六一頁）。

乃原判決理由以上情認上訴人等二人與其選任辯護人對其證據能力未加爭執，而採為上訴人等二人犯罪論據之一，其採證尚難認為適法。

㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該審判外之陳述，為證明被告犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

原判決就證人歐天從、吳曾碧幸、蕭淑娟與劉興亮於警詢之審判外陳述，認與其等審判中所供未盡相符，且已具備「特別可信性」及「必要性」要件，乃認其依上開規定，應例外具有證據能力。

然原判決就上開證人警詢審判外陳述如何具備「證明被告犯罪事實存否所必要」乙節，未置一詞予以說明，乃認其依上開規定應具證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，尚嫌理由不備（見原判決第三、四頁）。

且原判決既認吳曾碧幸、蕭淑娟二人偵查中經具結之供證與其等警詢陳述，大致相符，且無顯不可信情形，應具證據能力。

則該二證人警詢之審判外陳述，似非除此已無其他相同內容而足為替代之證據，即無「必要性」可言。

乃原判決仍以其符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，而認其應有證據能力，亦有未合。

㈣公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；

而交付賄賂階段，則以行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限；

從而有罪判決之事實欄內，就賄賂對象之有投票權之人對行賄者交付賄賂之目的有無認識？是否有受賄之意思而收受賄賂或不正利益等犯罪構成要件有關之事項，自應明確記載，並於理由欄內說明其憑以認定之證據與理由，方為適法。

原判決事實依其附表一編號４之記載，係認謝文王於九十九年九月一日至十九日間某日，至劉興亮住處，以其附表二編號６所示茶葉贈予劉興亮，經劉某收受。

隔二、三日後，謝文王又至劉某住處行求其支持參選該屆里長，並遞交其參選名片，劉興亮予以應允。

另其附表一編號５所載，係認定謝文王於同年九月間某日，至黃貴盛住處，以四兩裝阿里山茶葉二包贈予黃貴盛，經黃某收受。

嗣於同年十月下旬某日，謝文王在路上與黃貴盛相遇，乃行求黃某支持其參選該屆里長，黃貴盛表達支持之意等情。

依此，謝文王於贈送茶葉予劉興亮、黃貴盛之時，倘未表達係為尋求對方支持其參選里長之目的，而劉、黃二人亦不知謝文王擬參選里長之事。

則渠等二人嗣後始經謝文王請求投票支持其參選里長，此時彼等對謝文王先前贈予茶葉之賄選目的，是否有所認識，並予允受而有受賄之意思，不無疑問，此為謝文王「交付賄賂」犯行之重要構成要件事實。

原判決上開事實對此未加認定記載，自不足為正確適用法律之依據。

而謝文王係於贈送茶葉予黃貴盛一個月餘之後某日，在路上偶遇黃貴盛，始請求其投票支持，則如何得認黃貴盛對謝文王先前贈送其茶葉，係出於賄選目的，已有所認識，並予允受，亦頗堪疑。

原判決理由對此未為必要說明，逕認黃貴盛嗣於路上遇見謝文王拜託支持時，其對謝文王前以茶葉行賄尋求投票支持之目的，自已有所知悉，為對謝文王不利之認定，尚嫌速斷，而有理由不備之違誤。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

依原判決附表一編號１「賄選經過」欄所載，上訴人等二人該次行賄時間應為九十九年七或八月間某日下午，其「行賄時間」欄所載「及約一個月後某日」之語，似屬贅餘。

案經發回，更審判決對此宜予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
Ｅ