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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八三號
上 訴 人 黃柏仁
黃瀚德
共 同
選任辯護人 蕭仁杰律師
蔡宜衡律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月六日第二審判決（一○○年度上訴字第二二一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三九三○、二五○八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃柏仁殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（黃柏仁殺人）部分：本件原判決認定上訴人黃柏仁有原判決事實欄所記載關於黃柏仁殺被害人吳志偉部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於黃柏仁殺人部分之科刑判決，改判仍論以黃柏仁殺人之罪，量處有期徒刑十八年，固非無見。
惟查：㈠刑法第三十三條第三款規定「有期徒刑：二月以上十五年以下。
但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」
又刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
本件原判決論以黃柏仁犯殺人之罪，量處有期徒刑十八年，重於有期徒刑之一般上限十五年，又未說明黃柏仁所犯殺人罪有何有期徒刑加重或無期徒刑減輕之原因，洵有判決適用法則不當之違法。
㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
證人廖中宇、高嘉謙於警詢及第一審先後證述：吳志偉、陳麒文乘坐在停於「君悅酒店」對街之營業小客車上，有人（按應係吳志偉）拿槍（按應係扣案之土造轉輪霰彈槍一支「下稱扣案霰彈槍」）指（比）著我們，黃柏仁、黃瀚德才先衝過去奪槍及毆打他們（見九十九年度偵字第二五○八九號卷一第六五、六六、七
六、七七頁、第一審卷第一九三、二四○頁）；黃瀚德於第一審以證人身分供稱：因為吳志偉要離開，還拿槍指著我們，伊與黃柏仁才會衝過去搶槍，將他們從營業小客車上拉下來等語（見第一審卷第一七三頁）。
倘若無訛，吳志偉手持扣案霰彈槍指向黃柏仁等人，得否認為黃柏仁於當時已無現在不法之侵害存在，尚非全無研求之餘地，又黃柏仁苟係因吳志偉持槍挑釁而上前攻擊，亦影響其量刑輕重之判斷，難謂不屬有利於黃柏仁之證據，即黃柏仁之選任辯護人在原審亦執此抗辯：吳志偉在營業小客車上，手持扣案霰彈槍指向黃柏仁等人，黃柏仁刺擊吳志偉之行為，應成立正當防衛，第一審疏未注意上述有利於黃柏仁之證據，遽認並無現在不法之侵害存在，有判決理由不備之違誤等語（見原審卷第二八至三○頁）。
原判決就上述廖中宇、高嘉謙、黃瀚德所為陳述，何以不足據為有利於黃柏仁之認定，並未說明所憑理由，猶憑據吳志偉已經離開「君悅酒店」搭乘營業小客車，及「君悅酒店」監視錄影翻拍照片顯示吳志偉、陳麒文、黃柏仁等人係先後離開等情，敘明「並無證據顯示吳志偉有何持槍挑釁行為而威脅被告黃柏仁等人安全之情事，益證案發時客觀上並無不法侵害存在」，因認黃柏仁之殺人行為不成立正當防衛（見原判決第八、九頁），而未考量吳志偉在營業小客車上有無具體舉動？對黃柏仁等人之生命安全有無立即危害？致黃柏仁上訴意旨得據以指摘，難謂適法。
以上，或係黃柏仁上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於黃柏仁殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（黃柏仁、黃瀚德私行拘禁）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人黃柏仁、黃瀚德於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，佐以證人即被害人陳麒文、證人周瑞堂、何文雄、證人即共犯李瑞鵬、陳志豪、陳尉鈞、陳昶志、陳昱瑋、廖中宇、高嘉謙、林佳澔於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附監視錄影翻拍照片可稽，資以認定黃柏仁、黃瀚德分別有原判決事實欄所記載關於共同私行拘禁陳麒文部分之犯罪事實。
因而撤銷第一審關於黃柏仁、黃瀚德共同私行拘禁部分不當之科刑判決，改判仍論以黃柏仁、黃瀚德共同私行拘禁之罪，各量處有期徒刑八月。
原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
黃柏仁、黃瀚德上訴意旨一致略以：證人陳麒文於第一審證述：伊在「君悅酒店」樓上時，並未向黃柏仁等人要求離開等語。
顯見黃柏仁、黃瀚德將陳麒文帶往「君悅酒店」頂樓，有無違反陳麒文之意願？是否成立刑法第三百零二條第一項之私行拘禁？容有疑義。
又證人陳昶志、陳昱瑋於檢察官訊問時均證稱：將陳麒文帶往「君悅酒店」頂樓，係要交給警方處理，並已於事發當天上午七時三十分許，打電話報警等語，核與黃柏仁、黃瀚德於檢察官訊問時供述情節相符，足證黃柏仁、黃瀚德將陳麒文帶往「君悅酒店」頂樓之目的，係為交給警方依法處理，並防止陳麒文同夥前來尋仇，避免引發更大衝突及重大傷亡。
原判決不採上述有利於黃柏仁、黃瀚德之事證，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法云云。
經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決認定黃柏仁、黃瀚德有私行拘禁犯行，已依憑包括黃柏仁、黃瀚德於原審所為不利於己之部分自白等諸多事證，詳為說明所憑理由（見原判決第四、五頁），所為論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使。
至於黃柏仁、黃瀚德上訴意旨所指證人陳昶志、陳昱瑋於檢察官訊問時證稱：將陳麒文帶往「君悅酒店」頂樓，係要交給警方處理，並於事發當天上午七時三十分許，打電話報警云云。
以黃柏仁、黃瀚德等人早於九十九年十月十四日上午凌晨五時許，即將陳麒文帶往「君悅酒店」頂樓，卻遲至同日上午七時三十分許，始行報警處理，自難認本意在將陳麒文送交警方依法處理而已，並無私行拘禁之故意；
又陳麒文於第一審陳稱：伊在「君悅酒店」樓上時，並未向黃柏仁等人要求離開等語，係陳麒文考量當時不利情勢所為之無奈舉措，不能因此即認陳麒文遭受拘禁並未違反其意願，均非屬於有利於黃柏仁、黃瀚德之事證，原判決未贅為說明不採之理由，於法無違，並無黃柏仁、黃瀚德上訴意旨所指判決理由不備之違誤。
黃柏仁、黃瀚德上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。
應認黃柏仁、黃瀚德關於私行拘禁部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
又黃柏仁、黃瀚德所具上訴狀，已聲明僅就原判決關於黃柏仁殺人；
黃柏仁、黃瀚德共同私行拘禁部分，提起上訴，則原判決關於黃柏仁、黃瀚德共同傷害部分，並未提起上訴，不在本院審理範圍，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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