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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳育明
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十三日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第二五三八號「原判決誤載為『第一一五號』」），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人即被告吳育明於原審所為不利於己之部分自白，佐以證人黃清賓於原審之證述，並有卷附蒐證照片、第一商業銀行存款存根聯、被告與黃清賓（即綽號「阿斌」者）（分別於民國九十九年四月三十日下午四時三十七分二十五秒、下午五時四十八分五十秒、下午六時二分五秒許）持用電話為通話之通訊監察錄音譯文、原審勘驗（通訊監察錄音、蒐證照片）筆錄、法務部調查局所出具聲紋鑑定報告書等可稽，暨經警查獲之第一級毒品海洛因一包（經法務部調查局鑑定含有海洛因成分，淨重三七．四六公克，驗餘淨重三七．四一公克，純度百分之八四．九三，純質淨重三一．八一公克，下稱扣案海洛因），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
對於被告所辯：伊購入扣案海洛因係供自己施用而已，並非意圖賣出營利而買入云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並敘明被告供述其毒品來源為黃清賓，並經檢察官查獲，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品之罪，量處有期徒刑十五年六月，及諭知相關之從刑，並敘明不能證明被告有公訴意旨所指運輸及私運管制物品海洛因進口犯行，惟公訴意旨認為此與有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
檢察官上訴意旨係略以：按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。
又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院七十三年台上字第五六三八號判例參照）。
被告於法務部調查局台中縣調查站調查員（下稱調查員）詢問（下稱警詢）時供稱：扣案海洛因係伊於九十九年四月九日上午，搭乘長榮航空班機，直飛大陸地區廣州市，與綽號「姐仔」之女子會晤，議定以新台幣（下同）十二萬元之價格，購買一兩海洛因，並當場先支付人民幣九千元（約四萬元），餘款八萬元俟伊下次赴廣州市時，再行支付。
由「姐仔」負責將一兩海洛因自大陸以包裹方式走私來台灣。
海洛因包裹會寄到豐原市某地址，再通知伊去拿取。
海洛因走私來台灣都是「姐仔」安排，從廣州市郵寄到桃園中正機場，再轉運到台中縣豐原市，由「阿斌」收貨，再通知伊去領取；
於檢察官訊問時供稱：扣案海洛因係跟綽號「大姐」者購買，她人在大陸，之前透過朋友介紹在大陸認識她。
這次是在從大陸回來之前，跟她講好購買一兩，她說等伊回到台灣，自然有人跟伊聯絡，再約地點交付海洛因，後來是「阿斌」將扣案海洛因交給伊。
伊知道扣案海洛因是從大陸地區寄過來等語。
則被告於警詢及檢察官訊問時均自白，其於九十九年四月間，前往大陸地區與「姐仔」謀議，議定由被告以十二萬元之價格，向「姐仔」購買一兩海洛因，並由「姐仔」以郵寄包裹方式，將扣案海洛因自大陸地區私運進口來台，再由「姐仔」所指定之人（即「阿斌」，原審已查出真實姓名為黃清賓）前往領取後交付予被告等情。
而被告確有於九十九年四月九日出境前往廣州市，迄至同年月二十三日由澳門返台，有個人入出境資料查詢結果可憑。
且被告返台後，於九十九年四月二十九日，兩度持用大陸地區門號0000000000000行動電話，撥打「姐仔」之大陸地區門號0000000000000行動電話，與「姐仔」聯繫運輸海洛因進口事宜，此適足以證明被告自白扣案海洛因係自大陸地區私運入台等情，確屬實在。
該二則通話內容如下：㈠九十九年四月二十九日下午一時二十二分許：（被告）「姐仔」，他難道都沒有留電話給你嗎？（「姐仔」）他沒有啦，他說不能打，因為他那裡出事了。
（被告）喔。
（「姐仔」）他說他不能打，他如果有拿到會自動和你聯絡，我有交代了。
（被告）喔，我想說奇怪怎麼。
（「姐仔」）對，他那裡出事了。
（被告）那我們寄的，有收到嗎？（「姐仔」）還沒啦，不要說寄好嗎？（被告）好。
㈡九十九年四月二十九日下午六時三十二分許：（被告）喂，「姐仔」。
（「姐仔」）有啦，他有放給我，我也有打給他，「阿煙」的公司我有打，就是「清娟」的關係，明早，明早出去派東西可以了，明早就有了。
（被告）有就對了，那我跟人家講一下，好。
（「姐仔」）明早啦。
（被告）他的電話會通嗎？（「姐仔」）不會通，你不用打給他。
（被告）好。
而「姐仔」於第二則通話中向被告表示：「明早，明早出去派東西可以了，明早就有了」，亦與被告於九十九年四月三十日下午六時許，在台中縣豐原市○○路某巷口，自「阿斌」（即黃清賓處）取得扣案海洛因之事實相符。
足見上開補強證據，可以充分佐證被告於警詢及檢察官訊問時所為自白，確實與事實相符。
原判決對上開補強證據，未予審酌說明，即逕以被告於警詢及檢察官訊問時自白關於共同運輸及私運海洛因來台等情，僅有被告自白之唯一證據，並無其他佐證，因而認為不能證明被告此部分犯罪，即與前揭判例有違等語。
被告上訴意旨則略稱：㈠調查員於搜索被告之前，根本無從得知被告持有扣案海洛因，調查員未經被告同意，即違法搜索被告身體，所取得之扣案海洛因，自不具證據能力。
原審未查明調查員有違法搜索之情，率認扣案海洛因有證據能力，而為不利於被告之認定，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。
㈡被告之辯護人在原審抗辯：被告於警詢中之陳述，係調查員疲勞及誘導訊問所取得，應無證據能力等語。
但原判決理由未敘明被告於警詢中之陳述具有證據能力之理由，即援引作為認定被告犯罪事實之證據，有判決理由不備之違法。
又被告之辯護人在原審已抗辯卷附通訊監察錄音譯文並無證據能力，但原判決仍引用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為卷附通訊監察錄音譯文有證據能力，有判決適用法則不當之違誤。
㈢原判決理由有罪部分，說明被告曾以電話與「共犯」「姐仔」聯絡購買海洛因事宜；
無罪部分，卻說明被告未與「姐仔」「共犯」運輸第一級毒品罪，就「姐仔」是否屬於「共犯」，前後說法不一，有判決理由矛盾之違法。
㈣除經警扣得被告持有扣案海洛因之外，並無任何人出面指證曾經向被告購買海洛因，通訊監察錄音譯文亦無被告聯絡交易海洛因相關內容。
原審於缺乏積極證據證明被告係為賣出營利而買入扣案海洛因之情形下，遽為推測認定被告販賣海洛因犯行，有判決不適用證據法則之違誤。
㈤原判決引用之行政院衛生署管制藥品管理局函所稱最低致死劑量，係對一般人而言，仍會因個人體質不同、使用頻率與接觸時間長短而異，並非絕對精準之標準。
原判決據為不利於被告之認定之證據，有採證不合證據法則之違法。
㈥被告之辯護人在第一審具狀聲請向專業機構函查：扣案海洛因就一般施用者而言，如以注射方式施用，每次用量若干？共可施用幾次？如以點菸方式施用，每次用量若干？共可施用幾次等情。
原審未就此調查明白，有調查職責未盡之違誤。
㈦被告購買扣案海洛因，目的在自行施用，又扣案海洛因數量並非龐大，甫行購入即遭查獲，並未對社會造成實際危害。
而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依同條例第十七條第一項之規定，予以減輕其刑，仍然刑度甚重。
以被告沾染施用海洛因之惡習，因而鋌而走險，誤蹈法網，犯罪情狀仍顯有可以憫恕之處，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用。
原判決未適用刑法第五十九條之規定，對被告酌減其刑，有判決不適用法則之違誤，爰請審酌適用刑法第五十九條，酌量減輕其刑並從輕量刑云云。
經查：㈠原判決理由已依憑卷內蒐證照片等事證，詳為說明被告係屬現行犯，調查員逮捕被告時，依刑事訴訟法第一百三十條規定，雖無搜索票，仍得搜索被告之身體，因此查獲扣案海洛因，於法無違，具有證據能力等語（見原判決第二
、三頁）。以被告於向黃清賓購買取得扣案海洛因時，調查員就在現場蒐證拍照等情，足認被告取得扣案海洛因，迨至調查員認為時機成熟上前逮捕被告，一直在調查員監控之下，被告自屬持有扣案海洛因之現行犯無訛。
又原判決理由係敘明卷附通訊監察錄音譯文係根據法院核發之通訊監察書，執行通訊監察所得通訊監察錄音，據以製作而成，合於法律規定，具有證據能力等語（見原判決第三、四頁），而非說明通訊監察錄音譯文係依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，取得證據能力。
被告上訴意旨僅空言泛指調查員搜索查獲海洛因之前，根本無從得知被告係持有扣案海洛因之現行犯，及原判決係援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為通訊監察錄音譯文有證據能力，有判決適用法則不當之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之處，或與卷內訴訟資料不合，均難認係屬上訴第三審之適法理由。
再原判決並未直接引用被告於警詢中之陳述，據以認定被告犯罪事實。
原判決未說明被告於警詢中之陳述，具有證據能力之理由，並無被告上訴意旨所指判決理由不備之違誤。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
經查：⑴檢察官上訴意旨所指被告個人入出境資料查詢結果，及被告與「姐仔」以電話為通話之二則通訊監察錄音譯文，雖業經上訴審加以審酌，因認被告與「姐仔」就運輸及私運扣案海洛因進口有犯意聯絡及行為分擔等情。
但原審除就被告個人入出境資料查詢結果，及被告與「姐仔」以電話為通話之二則通訊監察錄音譯文踐行調查證據程序外（見原審卷三第九五、九六頁），並依被告聲請傳喚證人李振雄為交互詰問，就上開通訊監察錄音譯文是否與交易扣案海洛因有關加以調查，被告之辯護人並就此提出抗辯理由（見原審卷二第四七至五四頁、第七八至八二頁），應認原審已調查、審酌檢察官上訴意旨所指上開事證。
以上開通訊監察錄音譯文所示對話，語意畢竟欠明，並未明確指向黃清賓（或「阿斌」）其人，尚不能因此即認黃清賓於九十九年四月三十日賣出予被告之扣案海洛因，確為被告與「姐仔」於通話中所談論之物品無訛。
又買方重在買賣標的物品質之良窳及支付價金之高低，至於買賣標的物如何取得及其途徑，與買方並無直接關聯，買方通常不必亦不會加以過問。
縱認被告係向「姐仔」購買扣案海洛因，並親自前往廣州市與「姐仔」見面，或與「姐仔」通話，以確認如何及何時取得扣案海洛因，亦不能因此即認被告就「姐仔」運輸及私運扣案海洛因進口之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而應論以運輸及私運扣案海洛因進口之共同正犯。
原判決理由說明檢察官並未舉證證明扣案海洛因係於何時經何管道進口，卷附第一商業銀行存款存根聯及黃清賓於原審所證情節，均不足以作為被告於偵查中自白前往廣州市與「姐仔」議定，以十二萬元之價格，購買一兩海洛因等情之補強證據，因認不能證明被告有公訴意旨所指共同運輸及私運海洛因進口犯行等語（見原判決第一三至一五頁），並非事理所無，係原審證據取捨及判斷職權之合法行使。
至於檢察官上訴意旨所指被告個人入出境資料查詢結果，及被告與「姐仔」以電話為通話之二則通訊監察錄音譯文，得否作為補強證據，原判決未進一步敘明取捨之理由，固非妥適，但顯然於判決並無影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。
⑵原判決援引卷附行政院衛生署管制藥品管理局函及被告關於買入扣案海洛因之代價、數量及施用海洛因情形之供述等具體事證，據以認定被告係為賣出營利而買入扣案海洛因，已詳為說明其論斷之理由（見原判決第八至一○頁）。
至於被告上訴意旨所指並無任何人出面指證曾經向被告購買海洛因，及卷內通訊監察錄音譯文亦無被告聯絡交易海洛因相關內容云云，與原判決所為論敘說明，不生影響。
原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之合法行使，難認有被告上訴意旨所指判決不適用證據法則之違誤。
⑶被告上訴意旨所指原判決理由有罪部分說明，被告曾以電話與「共犯」「姐仔」聯絡購買海洛因事宜等語（見原判決第一三頁），關於「共犯」之文字，核屬行文之顯然疏誤，而於判決結果不生影響，由原審依聲請或職權裁定更正即可，不得執為上訴第三審之適法理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。
故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。
被告上訴意旨所指：扣案海洛因就一般施用者而言，如以注射之方法，每次用量若干？共可施用幾次？如以點菸方式施用，每次用量若干？共可施用幾次等情，無由推翻原判決所為認定，難認有調查之必要。
原審未依聲請贅為此無益之調查，並無被告上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
㈣原判決理由內已說明「按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
查被告販入第一級毒品海洛因之淨重高達三七．四六公克，且純度高達百分之八四．九三（純質淨重三一．八一公克），質量甚多，若順利賣出，可獲取甚高之利潤，且海洛因毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。
被告為思慮成熟之成年人，竟為圖一己私利，不顧海洛因毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第五十九條酌量減輕之理由。
再者，本案被告依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，即無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第五十九條規定酌減其刑之情形。
本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第五十九條規定酌減其刑，併予敘明。」
等語，經核於法並無不合。
被告上訴意旨猶漫指原判決未適用刑法第五十九條之規定係屬違法云云，洵不屬合法上訴第三審之理由。
檢察官及被告上訴意旨，或再為事實上之爭執，或係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
本院既以上訴不合法駁回上訴，被告上訴意旨請求本院適用刑法第五十九條之規定，酌減其刑後，從輕量刑云云，即屬無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百第九十五條前段，判決如主文
。中 華 民 國 一○一 年 七 月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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