最高法院刑事-TPSM,101,台上,3733,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七三三號
上 訴 人 吳聲武
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十八日第二審判決（一００年度侵上訴字第二八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第七六四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人吳聲武有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載對於未滿十四歲之告訴人Ａ女（警詢代號 0000-0000，民國八十四年八月生，人別資料詳卷）為猥褻之行為十次，及事實欄一之（二）所載對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交二次，及事實欄一之（三）所載對於未滿十四歲之告訴人Ｂ女（警詢代號 0000-0000，八十五年七月生，人別資料詳卷）以違反其意願之方法而為猥褻及性交（原判決認此部分猥褻行為為性交行為所吸收）等犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為十罪，各處有期徒刑六月；

又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共二罪，各處有期徒刑二年；

又對未滿十四歲女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑七年二月，並定應執行有期徒刑十年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至原審駁回檢察官關於第一審諭知上訴人其餘被訴無罪部分所提起之第二審上訴，未據提起第三審上訴，已告確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）、證人Ａ女於偵查時證述：上訴人並沒有每次都性侵伊，有時就真的單純出去玩云云。

於第一審審理時證述：伊不記得上訴人最後一次摸伊胸部及下體的時間，上訴人並沒有每個星期都約伊出去玩，而每次出去玩的時候，上訴人有時不會摸伊的胸部及下體，頻率為多久一次，次數為何伊都忘記了等詞。

原審未審酌上情，逕依上訴人與Ａ女見面次數計算猥褻次數，而認上訴人於九十七年九月十四日後之某日起至九十八年一月間某日，共猥褻Ａ女十次。

另以上訴人坦承與Ａ女發生性行為之證述，認上訴人與Ａ女性交行為共二次。

惟Ａ女之指述已有前後不符之瑕疵，難以此為不利於上訴人之認定。

原審徒憑Ａ女模糊不清之指述及上訴人欠缺補強證據、未盡明確之自白，遽行論罪，有判決不備理由之違法。

（二）、證人Ｂ女於警詢時證述：「我用扭動身體的方式抗拒，但他（指上訴人）不管我，我只好用說的，我原本小聲跟他說我要回家，但他不聽，我就越講越大聲，一直到跟他說第四次我要回家，他才收手，做（坐）回前座。」

於偵訊時陳稱：「我穿短褲，吳聲武從褲管將手伸進去，我有扭動掙扎，他仍然伸進去，還是因為我一直跟他說我要回家，他就停止了。」

於第一審時證述：「（你扭動下體說要回家，吳聲武有什麼反應及動作？）他馬上停止動作，然後說好，接著就載我回家。」

「（吳聲武用手指插入你的下體之前，你有無對吳聲武說表示拒絕的話？）沒有。」

「我沒有說不要也沒有推他，我只是一直扭動我的身體。」

等詞。

足見上訴人在Ｂ女表示反對後，即停止行為，且期間Ｂ女並未言明拒絕或其他抗拒之動作，上訴人主觀上並無違反Ｂ女意願之意思，核其所為應構成刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪。

原審逕認上訴人違反Ｂ女之意願，依同法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子為強制性交罪論處，有判決不備理由及適用法則不當之違誤。

（三）、上訴人對其所為已深感悔悟，與Ａ女、Ｂ女均達成民事和解並賠償完畢，其二人對於上訴人之科刑範圍亦表明無意見，原審維持第一審定應執行有期徒刑十年之科刑，實屬過重，爰請撤銷原判決，發回更為適法判決等語。

惟按：（一）、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件犯行，係依憑上訴人之部分自白（於偵訊及第一審坦承有事實欄一之〈一〉之犯行，於第一審及原審坦承有事實欄一之〈二〉之犯行，於原審坦承於事實欄一之〈三〉所載時、地以手指插入Ｂ女陰道之方式，對Ｂ女為性交之事實不諱），證人即告訴人Ａ女等二人之指證（均證述遭上訴人加害之情形），並參酌ＯＯ綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書二件（分別記載Ａ女等二人處女膜受有陳舊性裂傷之旨）在卷等證據資料，以為論斷。

並敘明：１、Ａ女於第一審證稱：「（你在偵查中說你遭被告〈指上訴人〉性侵害之頻率是一週約二、三次，而且每次都有機會親妳或撫摸妳，是否實在？）對。」

「（剛剛的問題並不包含被告用手指插入你下體之次數，是否如此？）對。」

且Ａ女之證述，上訴人第一次對Ａ女為猥褻行為，應係九十七年九月十四日中秋節（即Ａ女就讀國民中學〈下稱國中〉二年級上學期時）後某日，最後一次猥褻Ａ女係在其國中二年級下學期之九十八年二月間某日（依Ａ女年齡推算應係九十八年二月間至六月間，依罪疑惟有利於被告之法理，認定九十八年二月間係最後一次猥褻Ａ女）。

則以九十七年九月三十日至九十八年二月一日計算，共有一二五日，計十七週，是依Ａ女之證述每週至少一次應至少有十六次，又Ａ女於第一審審理時則證稱：伊已忘記上訴人摸伊胸部及下體的頻率為多久一次等語，且其未能明確指出上訴人各次犯罪之時間、地點、細節，而無從依其他客觀事實佐證是否與事實相符，然上訴人於第一審自承伊對Ａ女有十幾次之猥褻行為等語，是上訴人自九十七年九月十四日中秋節後之九月間某日起至九十八年二月間某日止，應至少有十次之猥褻Ａ女犯行，應堪認定。

２、依上訴人之自白及證人Ａ女之指證，其等就二次性交行為之時間、地點，互核相符，足認上訴人於事實欄一之（二）所載時、地，確有對Ａ女為性交，亦堪認定。

３、Ｂ女結識上訴人之經過及其時間，係在國中運動會時透過Ａ女之介紹而認識，Ｂ女曾與上訴人及多人一起出遊約四、五次等情，已據證人Ｂ女於偵查中陳明。

可知上訴人與Ｂ女於案發時並非正常交往之男女朋友，參以案發時為凌晨一時許，往來路上人車已少，地點又在僻靜道路旁之車內，Ｂ女雖聽從上訴人之指示由副駕駛座移往後座躺下，然依當時情狀，Ｂ女係甫滿十三歲未久之女子，於暗夜身單力薄且身處郊區，並無獨力離開現場之能力，參以Ｂ女與上訴人並非熟識，現場又無人可提供援手，在慮及當時自身安全下，客觀情狀已不同於一般，衡情斷無可能要求Ｂ女採取更激烈抵抗之方式表達其拒絕之意，亦據證人Ｂ女於偵訊及第一審審理時證述明確。

況上訴人在後座以手指對其性侵害時，Ｂ女已經透過扭動身體掙扎與說想要回家而表達其拒絕之意，尚不能因Ｂ女當時聽從上訴人指示前往後座躺下，復未激烈抵抗上訴人之手指插入行為，而認Ｂ女就上訴人對其猥褻、性交之行為有所同意。

況上訴人與Ｂ女年齡相差三十餘歲，已為Ｂ女父執輩之年紀，其二人認識時間尚短，並無感情基礎，益難想像Ｂ女對於上訴人之猥褻、性交行為有所同意。

上訴人辯稱：Ｂ女係自願與伊性交云云，難以採信各等情。

俱憑卷內證據資料，逐一審認說明或論駁甚詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。

至上訴意旨（二）所援引之Ｂ女於第一審時證述：「（你扭動下體說要回家，吳聲武有什麼反應及動作？）他馬上停止動作，然後說好，接著就載我回家。」

一節，Ｂ女於第一審就此已證陳：伊扭動下體說要回家時，上訴人已將手指插入伊之下體（陰道）等語甚明（見第一審侵上訴字卷第三０背面），上訴人嗣停止動作，顯於對Ｂ女以違反其意願之方法而為性交之犯罪成立，不生影響。

上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。

（二）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

依原判決事實認定上訴人基於對未滿十四歲女子之Ｂ女強制性交之犯意，有如事實欄一之（三）所載以違反Ｂ女意願之方式對Ｂ女為強制性交、猥褻得逞等情，論處上訴人以對未滿十四歲女子強制性交罪刑（至於強制性交前後，上訴人違反Ｂ女意願所為之強制猥褻行為，原判決敘明其為強制性交行為所吸收，不另論罪）。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

（三）、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審以第一審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，審酌上訴人知Ａ女等二人年紀尚幼，竟為逞一己之性慾，罔顧少女心理人格發展之健全性及心靈感受，對其二人為性侵行為，尤以Ａ女對上訴人以「乾爹」相稱，其竟多次對之性侵害，所為對Ａ女等二人心理及人格，均將造成難以磨滅之影響，所生危害極大，參以上訴人業與Ａ女等二人達成和解，有調解筆錄二份在卷可參，念其犯後能坦承犯行，尚有悔悟之意，另兼衡上訴人之犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處上訴人如前述之刑，並定應執行刑十年，並無不合，而予維持。

所為量刑既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並無違法可言。

上訴意旨（三）單純就科刑輕重而為爭執，仍不得資為合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十五 日
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