最高法院刑事-TPSM,101,台上,3745,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七四五號
上 訴 人 陳國發
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○一年五月八日第二審判決（一○一年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二三二四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳國發上訴意旨略稱：㈠、證人海○云否認有與證人蔡○文為性交行為，又海○云與上訴人係夫妻關係，衡情亦不可能與蔡○文為性交行為。

另依蔡○文於檢察官偵查及原審審理中之證詞，警方應會在現場查獲為性交行為之相關證物，然警方在現場卻未查獲任何與性交行為有關之證物，且蔡○文經原審傳拘不到，足見蔡○文之證詞並無足取。

乃原審於無明確證據之情形下，逕援引蔡○文於警詢及檢察官偵查中之供述，即為不利於上訴人之認定，於法有違。

㈡、原判決僅以海○云對服務生人數之回答有誤，即認海○云證述各情並無足取。

又坊間按摩業者分指壓及油壓，而指壓按摩時客人確實無需脫衣，海○云之證詞並無不實。

乃原判決逕以擬制推測之詞，遽認海○云有與蔡○文為性交行為，於法有違。

㈢、上訴人前因意圖營利容留性交罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定後，即深知警惕，並要求店內服務生簽立切結書，保證不在店內從事性交易，上情並據海○云證述屬實。

乃原判決竟認上開切結書等，並不能為有利於上訴人之論斷。

另上訴人於警詢及檢察官偵查中，係供述相關消費金額以四比六分帳，並非供述性交易所得以四比六分帳。

原判決援引上訴人於警詢及檢察官偵查中之供述，據以認定上訴人與海○云就性交易所得，係約定二人間以四比六分帳等情，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係高雄市○○區○○路○○○號「陸海風情養生館」之負責人，基於意圖使成年女子與男客為性交行為而容留以營利之犯意，僱用容留海○云與男客為收費之性交行為，並約定性交易所得由上訴人與海○云依四、六比例分帳，嗣海○云於民國一○○年八月二日晚上八時十分許，與男客蔡○文為收費性交行為後，隨即為警查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人犯圖利容留性交罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人係「陸海風情養生館」之負責人，並負責該店財務，海○云係店內小姐等情，為上訴人所供承，核與證人海○云、宋○輝相關證述各情相符。

又證人蔡○文與海○云於前揭時、地，從事收費之性交行為等情，並據蔡○文於檢察官偵查及原審審理中證述甚詳，並有高雄市政府警察局林園分局行政組臨檢紀錄表、現場照片等附卷可稽。

㈡、參酌「陸海風情養生館」一樓通往二樓，裝置有管制門鎖之設備，有現場照片附卷可證；

「陸海風情養生館」各房間內均設有警示燈，而警示燈之開關設置於一樓之櫃檯旁，業據上訴人供述明確；

證人宋○輝證稱：警方進入現場臨檢時，伊起身按下警示燈開關等情，足見「陸海風情養生館」上開相關設備，係為避免性交易行為遭警方查獲，堪認蔡○文證述各情係屬事實。

㈢、依上訴人於警詢及檢察官偵查中之供述，堪認上訴人與海○云就性交易所得係依四、六比例分帳。

證人海○云雖證稱：並未與蔡○文為性交行為云云，然其證稱各情核與常情有悖，另參照證人即警員洪○欽相關證述各情，堪認海○云上開證述各情，不足採信。

另上訴人所提出之切結書四份，其所記載之內容並非明確，且其內亦無海○云等之切結書，該等切結書並不能為有利於上訴人之論斷。

因認上訴人確有前揭犯圖利容留性交罪犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決認定上訴人有前揭犯行，係援引蔡○文於偵查及原審審理中之證詞（見原判決第四頁第二十行至第五頁第二十行），為其依據。

且上訴意旨已援引蔡○文於原審審理中之證詞，據以指摘原判決不當。

上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘蔡○文經原審傳拘不到，其證詞不足採信云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就所援引之供述證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由等情明確。

縱認原判決就相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十七 日
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