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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七四六號
上 訴 人 石明正
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三七一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第八四六七號、一○○度毒偵字第二○七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人石明正上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄之認定記載，上訴人於民國九十七年六月間，向綽號「小胖」者販入愷他命十一包後，迄一○○年三月七日始經警查獲。
則上訴人何以於長達二年十月之期間，並無任何販賣愷他命之積極行為，足見上訴人並非基於販賣愷他命營利之犯意，向綽號「小胖」者販入愷他命。
乃原判決於無明確證據之情形下，僅依憑上訴人於第一審審理中之自白，即遽認上訴人有販賣第三級毒品犯行，於法有違。
㈡、上訴人於第一審審理中之自白，雖非以不正方法取得之供述，然上訴人為警查獲後遭羈押禁見四個月，因急欲獲得交保而為不實之自白，該等自白並非出於任意性，且亦無證據足以佐證上訴人之自白係屬事實。
況依原判決所認定之本案情節，上訴人所為亦有可能係意圖販賣而持有愷他命。
乃原審就上開各情未詳予調查斟酌，即援引上訴人於第一審審理中之自白，為不利於上訴人認定之依據，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於九十七年六月間某日，在新竹市○○路之月亮舞廳內，以新台幣（下同）八、九萬元之價格，向綽號「小胖」者販入愷他命十一包（詳細重量等如原判決附表編號一所示），擬伺機出售牟利。
上訴人並為供己施用，而同時以九千元之價格，向該綽號「小胖」者購買含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥錠，並收受綽號「小胖」者所贈送之大麻一包。
嗣於一○○年三月七日晚上七時許，為警在其新北市○○區○○街一二三之一號八樓住處查獲，並扣得如原判決附表所示之毒品等情。
因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人販賣第三級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其罪）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人供承上開相關事實之經過，並有搜索扣押筆錄等附卷可稽，復有如原判決附表所示毒品扣案足憑。
又如原判決附表編號一所示之物經送鑑定結果係愷他命；
如原判決附表編號二所示之藥錠，含有甲基安非他命及MDMA成分；
如原判決附表編號三所示之物係大麻，有內政部警政署刑事警察局一○○年四月二十一日刑鑑字第一○○○○八二九二號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室一○○年四月二十五日調科壹字第一○○二三○○九二五○號鑑定書附卷可證。
㈡、上訴人於原審審理中雖翻異前供，辯稱：伊購入愷他命係為供己施用，於第一審審理中係為能獲得交保，而為不實之陳述云云。
然上訴人於第一審審理中對本件犯行已認罪，上訴人並坦承販賣愷他命等情明確，且依上訴人於第一審審理中所供述之內容，堪認上訴人於第一審審理中自白犯行，並非為能獲得交保而為不實之陳述。
另參酌販賣第三級毒品罪責甚重，衡情上訴人並無為不實自白之可能；
上訴人為警查獲之愷他命十一包，驗前總純質淨重達二百二十五點六一公克，參照上訴人供承其家境清寒等語，衡情上訴人顯非供己施用，而購入該等鉅量之愷他命等情，堪認上訴人係基於營利之意圖而販入上開愷他命。
因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品犯行，而以上訴人否認及辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其關於販賣第三級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係，即毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十七 日
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