最高法院刑事-TPSM,101,台上,3754,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七五四號
上 訴 人 楊山崎
陳俊清
陳俊宇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第八五三六、八七二一、一一一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、陳俊宇關於原判決附表六（即附表三）編號3、4二罪及楊山崎部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人楊山崎上訴意旨略稱：㈠、依同案被告陳俊清、陳俊宇於第一審審理中所供各節，足以證明楊山崎係以一包新台幣（下同）三百五十元代價，每一次販賣十五或二十包給陳俊清、陳俊宇，並非提供毒品予該二人共同販賣。

楊山崎販賣毒品之對象僅有陳俊清、陳俊宇二人，其二人販入毒品之後，何時、何地以如何之價錢出售予下游，楊山崎自始即無預見，也無概括或不確定犯意，更非利用該二人販賣，原判決附表（下稱附表）二、三所認定販賣第一級毒品之次數應除以五（十五）或二十，原審失察，竟均論以共同販賣，有認定事實與卷存資料不符之證據上理由矛盾之違法。

㈡、附表二編號1、2、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36之通訊監察譯文中只有陳俊清與購毒者之對話（沒有楊山崎之對話），而附表三編號1至9之通訊監察譯文全部係購毒者與陳俊宇之對話（沒有楊山崎之對話），原判決竟據此認楊山崎有與該二人共同販賣毒品犯行，顯然採證違法。

㈢、卷附通訊監察譯文違反刑事訴訟法第三十九條第一項「文書，由公務員制（製）作者，應記載制（製）作之年、月、日及其所屬機關，由制（製）作人簽名」之規定，未由製作者記載所屬機關、職稱、年月日並蓋職章或簽名，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四排除其證據能力。

且實務上刑警或海巡署隊員視打字為畏途，常有以替代役、工友、志工或自己妻子、小孩製作譯文者，濫竽充數、故入人罪屢見不鮮，倘有亂翻，無人可負責，原審失察仍採為證據，顯然採證違法云云。

上訴人陳俊宇上訴意旨略稱：依陳俊宇所自承：「我和黃文賢有二次交易，分別係於（民國）九十九年五月三十一日及同年六月十七日，該二次楊山崎均要求我送一包海洛因給黃文賢，後來因為黃文賢找不到楊山崎，所以他直接與我聯繫送貨……此二次我均直接向黃文賢收五百元價金後交與楊山崎」、「我約於九十九年五月九日開始與楊山崎約定替他送毒品給購毒者，即我有替他送毒品之日期，他當日即供應五小包海洛因供我施用作為工資……在這段期間楊山崎會將分裝好每包五百元之海洛因先放在我這邊，依他指示送給購毒者後，我再將取得之價金交予他，但有時楊山崎會先收錢，再指示我將毒品送至指定之地點」等語以觀，陳俊宇是在楊山崎已決意犯罪且與購毒者談妥交易後，機械性地受楊山崎指示送交毒品。

陳俊宇並未參與買賣議價交易行為，僅以犯罪意思助成其犯罪之實，或予以物質上之助力，援助或便利他人犯罪，附表三編號3、4部分應屬刑法第三十條幫助犯，而非刑法第二十八條共同正犯。

詎原判決將附表三全部行為均以共同正犯論罪科刑，原判決對於附表三編號3、4部分就刑法第三十條、第二十八條之解釋及適用上均有錯誤，請撤銷原判決，發回更審或更為適法判決云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定楊山崎以其所持用之0000000000號行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後於附表一所示之時間、地點（附表一編號 6除外）及交易方式，各販售如附表一所示數量、金額之海洛因與各該購毒者等人。

楊山崎自九十九年二月二十一日前某日起，將原向其購買毒品之購毒者名單交付陳俊清，邀約陳俊清擔任送交海洛因與購毒者並收受價金之工作，約定陳俊清向購毒者收取每包海洛因之價金後，應將三百五十元交與楊山崎，其餘款項則歸陳俊清所有之方式，共同朋分販賣毒品之價款。

旋由楊山崎將包裝完畢，每次十至十五包數量不等之海洛因交付予陳俊清，楊山崎即以其持用之0000000000號行動電話，或由陳俊清持用楊山崎所交付之0000000000、0000000000號行動電話，或由陳俊清以其所有之0000000000號行動電話，與欲購買毒品之人相互聯繫並確認交易內容，先後於附表一編號 6及附表二編號 1至所示之時間、地點及交易方式，由陳俊清出面各販售如附表一編號6、附表二編號1至所示數量、金額之海洛因予各該購毒者等人，所得價金由楊山崎及陳俊清依雙方所約定之方式朋分（陳俊清於附表一編號 6之犯行，未據起訴）。

嗣楊山崎因陳俊清遭羈押，乃自九十九年五月九日起，邀約陳俊宇擔任送交海洛因予購毒者並收受價金之工作，約定於陳俊宇完成工作之當日，由楊山崎供應海洛因五包為報酬。

楊山崎遂自是日起將包裝完畢，每次約十至十五包數量不等之海洛因交付予陳俊宇，由陳俊宇以其持用之0000000000號行動電話與欲購買毒品之人聯繫並確認交易內容，先後於附表三編號1至9所示之時間、地點及交易方式，由陳俊宇出面各販售如附表三編號1至9所示之數量、金額之海洛因予各該購毒者等人，所得價金全數交與楊山崎，於陳俊宇為其販賣第一級毒品海洛因之日，楊山崎即提供五包海洛因予陳俊宇作為報酬等情。

因而維持第一審關於論處陳俊宇附表六編號3、4之共同販賣第一級毒品二罪罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條減輕其刑，各均判處有期徒刑）部分之判決，駁回此部分在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於楊山崎部分之判決，改判論處楊山崎販賣第一級毒品十二罪、共同販賣第一級毒品四十六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條減輕其刑，各均判處有期徒刑）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於楊山崎、陳俊宇所為之辯解，併已敘明：㈠、楊山崎、陳俊宇就前揭犯罪事實於偵、審中均坦承不諱，核與購毒者所供情節相符，楊山崎共同販賣第一級毒品部分並經共同正犯陳俊清或陳俊宇證述在案，並有各該通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、購毒者之尿液採證編號姓名對照表及各該濫用藥物檢驗報告附卷可稽。

另扣案之毒品經鑑定含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十九年十月十二日調科壹字第 09923022770號鑑定書可憑，經相互參酌，堪認楊山崎有販賣、共同販賣第一級毒品；

陳俊宇有共同販賣第一級毒品犯行。

㈡、陳俊清於警詢時證稱：「0000000000（按該門號係陳俊清所有）、0000000000及0000000000號行動電話門號均是『大仔』交與我供販毒使用，『大仔』就是楊山崎，本案販賣之毒品對象都是楊山崎介紹，所賣的毒品亦均是楊山崎……拿給我，楊山崎每次交付給我之毒品約十至十五包，楊山崎一包向我收取三百五十元，價金都是我賣出後再給楊山崎，賣出之差價則為我所得」、於偵查中證稱：「他（即楊山崎）拿給我，我就送，他會先給我電話，我再跟對方約交易地點……」、於第一審審理時證稱：「本件販賣的時間都是在通聯後幾分鐘後交易毒品，如果他們找不到我，他們就會打電話給楊山崎，楊山崎再打電話告訴我，再由我去交付毒品給上開這些人，扣案0000000000號手機及門號是我所有，平常也是我在使用，……（另）兩支門號手機都是楊山崎拿給我使用的，這是聯絡販賣毒品所使用，我與楊山崎沒有仇恨」、「附表二所示購毒者之毒品都是楊山崎提供予我，楊山崎一次放十五至二十包海洛因在我這邊，賣完了再跟楊山崎拿……上揭購毒者都是楊山崎叫他們來跟我購買，我賣予客戶後，再將前開約定之部分交予楊山崎……，客戶是楊山崎的」等語，依其歷次供述內容以觀，可知陳俊清之海洛因來源、購毒客戶、販賣毒品所用之其中二具手機均來自楊山崎，其所收取之價金並依其與楊山崎約定之方式朋分。

而陳俊清因販賣毒品而與楊山崎連絡，亦有通訊監察譯文可證，足徵陳俊清若缺乏海洛因販賣時，均係由楊山崎補充，陳俊清並曾向楊山崎回報海洛因剩餘情形，甚且有時係由楊山崎與購毒者約定後，告知陳俊清送達之地點，從而，依通訊監察譯文內容堪可證明陳俊清前開證詞之可信性。

另證人即購毒者之一黃文賢於警詢、偵訊中均證稱：「我所施用之第一級毒品來源係撥打0000000000及0000000000號行動電話向綽號『大仔』之人拿取，『大仔』即為楊山崎，另外有時候係楊山崎的少年仔陳俊清出來送毒品，因為楊山崎跟我說陳俊清是他的小弟，要買毒品可以直接找陳俊清購買，所以我才會撥打不同電話向他們二人購買毒品」、證人即購毒者之一蔡坤佑證稱：「……我購買海洛因之對象即為今日亦被警拘獲之楊山崎，我都是以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向楊山崎購買，撥打上開電話後，都是楊山崎叫陳俊清拿海洛因過來與我交易」、證人即購毒者之一鄞裕政證稱：「附表二編號3 所示之交易，我撥打0000000000號行動電話，一開始係楊山崎接聽，後來改成陳俊清接聽，這次後來是由陳俊清送貨過來」、「楊山崎沒有送毒品給我過，我若是打給楊山崎向他買毒品，都是陳俊清送貨的」等語，足認楊山崎確有與陳俊清共同販賣海洛因甚明。

㈢、陳俊宇證稱：「我約於九十九年五月九日開始與楊山崎約定替他送毒品給購毒者，即是我有替他送毒品之日期，他當日即供應五小包海洛因供我施用作為工資……楊山崎會將分裝好每包五百元之海洛因先放在我這邊，依他指示送給購毒者後，我再將取得之價金交予他，但有時楊山崎會先收錢，再指示我將毒品送至指定之地點」，陳俊清於警詢時證稱：「我遭羈押期間，知道陳俊宇在幫楊山崎販賣海洛因，因為我釋放後，有與陳俊宇一起幫楊山崎販賣，所以知道此事」、於偵查中亦證稱：「我知道陳俊宇也有幫楊山崎送毒品給購毒者，是我先幫楊山崎送，之後我遭羈押後，楊山崎才找陳俊宇幫忙送」、黃文賢證稱：「我剛開始是與楊山崎交易海洛因，後來楊山崎就叫我打電話給他的少年仔，我打電話過去後，頭先是陳俊清接洽賣海洛因，後來陳俊清入監服刑後，我打電話給楊山崎，他再叫我打電話給陳俊宇購買海洛因」等語，而陳俊宇因販賣毒品而與楊山崎之通話紀錄，亦可證陳俊宇所販售之海洛因來源確為楊山崎無誤，況以楊山崎甚為關心陳俊宇所剩毒品情形，並曾與購毒者約定購買海洛因事宜後，再告知陳俊宇送貨等情，均可證楊山崎確與陳俊宇共同販賣海洛因無疑，另卷附通訊監察譯文內容亦足補強、佐證陳俊宇首揭證述之真實性。

㈣、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

陳俊清係透過楊山崎提供之海洛因而販賣予附表一編號6及附表二編號1至所示之購毒者，其間雖時由購毒者直接與楊山崎聯繫，經楊山崎聯繫陳俊清後，由陳俊清送交毒品予購毒者，或經購毒者與陳俊清聯繫交易毒品之事宜後，直接由陳俊清與購毒者交易，然楊山崎既先提供連絡販賣海洛因所使用之0000000000及0000000000號行動電話予陳俊清，並於陳俊清與購毒者交易毒品後，依約定方式分配販賣毒品之所得，楊山崎就附表一編號6及附表二（編號1至所示之販賣海洛因部分顯與陳俊清具犯意聯絡，而推由陳俊清分擔交付毒品及收受價金行為，就該部分自應與陳俊清成立販賣海洛因之共同正犯。

楊山崎辯稱：其將十五包毒品販售予陳俊清，即未過問，亦不知陳俊清將其所提供之海洛因販賣予何人，其販毒次數應除以十五云云，自非可採。

另楊山崎自九十九年五月二十七日前某日起，以代送毒品當日提供海洛因五包予陳俊宇作為代價，邀約陳俊宇擔任送交海洛因予購毒者並收受價金之工作，其後，楊山崎將包裝完畢，每次約十至十五包數量不等之海洛因交付予陳俊宇，由陳俊宇以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具，陳俊宇並出面各販售如附表三編號1至9所示之海洛因予各該購毒者等人，所得價金全數交予楊山崎，楊山崎則依前開約定提供海洛因五包予陳俊宇作為報酬，楊山崎就附表三所示之販賣海洛因部分顯與陳俊宇具犯意聯絡、行為分擔甚明，就該部分自應成立販賣海洛因之共同正犯。

楊山崎辯稱：僅就一次交付多包海洛因予與陳俊宇部分，論以一罪云云，自非可採。

因認楊山崎確有前揭販賣、共同販賣第一級毒品；

陳俊宇有前揭共同販賣第一級毒品犯行。

而以其二人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

楊山崎、陳俊宇等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：

㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，得採為判決之依據。

本件通訊監察譯文，係依通訊保障及監察法規定聲請台灣屏東地方法院核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。

陳俊清、楊山崎及渠等之選任辯護人於原審之準備程序，就本件引用之通訊監察譯文，已當庭表示「無意見」或「不爭執」。

原審於審判期日，再就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，檢察官、陳俊清、楊山崎及上訴人等之選任辯護人均表示「無意見」，有各該筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。

原判決關於此部分證據能力之說明，雖有瑕疵，但於判決之結果顯然無影響，並不得執為上訴第三審之理由。

㈡、以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，或以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，抑以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，均為共同正犯。

原判決認定陳俊宇係與楊山崎共同販賣第一級毒品予附表三編號3、4之購毒者，既認陳俊宇有為毒品之交付及價金之收取，即已參與犯罪構成之行為，姑不論陳俊宇係基於共同販賣或幫助販賣第一級毒品之犯意聯絡，均無礙其共同正犯之成立，而無論以幫助犯之餘地。

從而，原判決論陳俊宇共同販賣第一級毒品，自不能任意指摘為違法。

陳俊宇上訴意旨謂該部分僅能成立幫助犯云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

楊山崎上訴意旨以其僅販賣第一級毒品予陳俊宇、陳俊清二人，且附表二、三犯罪之通訊監察譯文未出現有伊之通話內容，不能認其與陳俊宇、陳俊清為共同正犯，且通訊監察譯文沒有證據能力云云，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

貳、陳俊宇關於附表六（即附表三）編號1、2、5至9七罪及陳俊清部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人陳俊宇、陳俊清因販賣第一級毒品案件（均判處有期徒刑）不服原審判決，均於一○一年五月八日提起上訴，陳俊宇僅就附表三（即附表六）編號3、4二罪部分敘明上訴理由，而就其餘（即上開附表編號1、2、5至9）七罪部分，未敘明不服之理由，陳俊清則對於販賣第一級毒品三十六罪均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十四 日
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