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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七八二號
上 訴 人 葉福來
陳宏志
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月八日第二審判決（一○一年度上訴字第一九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第八○○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉福來、陳宏志有其事實欄所載共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之甲女、乙女及丙女（以上三人之姓名年籍等資料均詳卷）分別多次與不特定男客為性交易行為之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同圖利使未滿十八歲之人為性交易共三罪（葉福來為累犯），其中葉福來每罪均處有期徒刑三年二月，均併科罰金新台幣（下同）六萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。
另就陳宏志部分各依刑法第五十九條減輕其刑後，每罪均處有期徒刑一年七月，均併科罰金二萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並合併定其應執行之刑為有期徒刑二年，併科罰金五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
葉福來上訴意旨略以：兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，係以「意圖營利」為主觀不法要素，而所謂「營利」，本蘊寓有營利俾牟利之意涵，故基於此種主觀不法要素所引導之客觀行為，其本質上具有反覆多次實行之特性，應屬「集合犯」之範疇。
原判決認定伊自民國九十八年二月間起至同年五月間止，反覆多次媒介未滿十八歲之甲女、乙女及丙女與不特定男客為性交易行為，並從中牟利，顯見其犯行在本質上具有反覆性及接續性，依社會通念應屬「集合犯」之實質一罪。
原判決就伊所為多次犯行未論以「集合犯」一罪，而先就伊分別媒介甲女、乙女及丙女與男客為多次性交易行為部分各論以接續犯一罪，後再論以三個接續犯而予以併罰，自屬不當。
又上述意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，係以行為人主觀上具有營利意圖為要件。
原判決認定伊媒介未滿十八歲之甲女、乙女及丙女與不特定男客性交易，而論以上述罪名，但對於伊有無從中得利暨所取得利潤若干，並未詳加認定說明，亦有未合云云。
陳宏志上訴意旨略以：警方未依規定全程連續錄音或錄影所取得之筆錄資料，係違背法定程序所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定（即權衡法則）判斷其證據能力之有無，不得僅以其係出於自由意思，即認具有證據能力。
原判決既認定警方於製作筆錄前對伊詢問相關案情時，並未全程連續錄音或錄影，卻未依上揭規定權衡其證據能力，僅以伊於警詢之自白係出於自由意思，遽認具有證據能力，自屬違誤。
又本件偵查卷附「台灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告」（下或稱「勘驗報告」），係本案發生後由檢察官指揮檢察事務官針對特定個案所製作，並不具有紀錄文書所必須具備之例行性要件。
原判決未詳予審酌，遽認上述勘驗報告係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱公務員職務上製作之「紀錄文書」，殊有未合。
再原判決既認定甲女、乙女及丙女於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力，卻又採用該三位女子於警詢之陳述作為伊犯罪之證據，亦屬矛盾。
此外，原判決量刑時並未具體審酌刑法第五十七條各款所列事項，而僅就伊之素行、品行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、態樣及犯罪時間等項為抽象之衡酌，同有未洽云云。
惟刑法於九十五年七月一日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則。
但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；
然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。
又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。
故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；
而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。
又刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之媒介未滿十八歲之人為性交易以營利罪，因九十五年七月一日修正施行前，刑法第二百三十一條第二項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項均有常業犯之規定，故數次犯刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。
是以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之容留未滿十八歲之人為性交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯。
惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。
原判決以上訴人等自九十八年二月間起至同年五月間止，多次反覆媒介使未滿十八歲之甲女、乙女與丙女與男客為性交易行為，並認上訴人等反覆多次媒介同一位女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，而認應分別成立接續犯一罪；
惟對於其等分別媒介不同女子為性交易行為部分，則認為行為可分而具有獨立性，因而將上訴人等反覆多次媒介甲女、乙女與丙女與男客為性交易部分，依三次包括行為予以評價，每一個包括行為為接續犯一罪，而論以接續犯三罪，已詳敘其理由（見原判決第二十頁第十行至第二十一頁第七行），核其論斷於法尚屬無違。
葉福來上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，認其反覆多次媒介甲女、乙女與丙女與男客為性交易行為均應全部論以「集合犯」實質一罪，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。
又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其要件。
原判決事實欄已記載上訴人等媒介甲女、乙女與丙女與男客為性交易行為，每次代價一千六百元至三千六百元不等，由該三位女子於每次性交易代價中各取得一千元作為報酬，餘款則交由葉福來納為己用，葉福來則以每趟二百元計算作為陳宏志之薪資等情綦詳（見原判決第二頁倒數第六行至第二行）；
原判決雖未具體記載葉福來每次媒介性交易所得之金額，但依其事實欄之記載，已足資認定其獲利之情形（例如性交易一次代價二千五百元，減去性交易女子所取得之一千元，及陳宏志每次載送女子之代價二百元，則葉福來可取得一千三百元，餘類推）。
葉福來上訴意旨指摘原判決未認定及說明其有無因媒介性交易而得利一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
再警方於製作陳宏志詢問筆錄時已全程錄音及錄影，並製有詢問錄影光碟一片；
而該片光碟經檢察官指揮檢察事務官勘驗結果，認與警詢筆錄之記載大致相符，有「勘驗報告」二份附卷可稽（見偵查卷第三十八至三十九頁）。
則警方於製作陳宏志筆錄時既已依規定全程錄音、錄影，並經檢察官指揮檢察事務官製作勘驗報告無訛，原判決以陳宏志於警詢之自白係出於其自由意思，且與事實相符，因認具有證據能力，於法尚無不合。
至警方在製作筆錄前雖曾就相關案情與陳宏志交談，然此部分既非正式詢問程序，且未製作筆錄，原判決亦未將此部分交談內容作為證據，故該部分談話內容有無經錄音或錄影，與原判決是否違法無涉。
陳宏志上訴意旨謂警方此部分詢問未經全程連續錄音、錄影有違法定程序而無證據能力一節，顯屬誤會。
又原判決以偵查卷附「勘驗報告」係檢察事務官依法院組織法第六十六條之三第一項第三款規定，受檢察官指揮襄助檢察官執行勘驗之法定職務，認屬公務員職務上製作之紀錄文書而具有證據能力，已於理由內加以論述說明（見原判決第六頁第二至八行）。
且陳宏志及其選任辯護人游○○律師於原審行準備程序時，經原審受命法官訊問對於上述「勘驗報告」之證據能力有何意見時，均答稱「沒有意見」等語（見原審卷第七十一頁背面），可見陳宏志於原審並不爭執上述「勘驗報告」之證據能力；
乃其上訴意旨卻又爭執該「勘驗報告」之證據能力，亦非適法之第三審上訴理由。
再原判決並未採用甲女、乙女與丙女於警詢時之陳述作為證據，而係採用該三位女子於偵查及第一審之陳述，作為上訴人等犯罪之證據。
陳宏志上訴意旨指摘原判決既認定該三位女子於警詢之陳述無證據能力，卻又採為其犯罪之證據一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
此外，原判決於量刑時已審酌刑法第五十七條各款所列事項，而就上訴人等之素行、品行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、態樣、犯罪時間長短及犯罪後態度等一切情狀詳為衡酌，並說明上訴人等不思以正當方法營生，竟利用上述三位女子年輕識淺，而媒介其等與他人性交易而藉以牟利，不僅損害該等女子之身心健康，亦嚴重影響社會秩序等情綦詳（見原判決第二十二頁第十七至二十二行）。
陳宏志上訴意旨指摘原判決於量刑時未具體審酌刑法第五十七條各款所列事項一節，亦屬誤解。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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