最高法院刑事-TPSM,101,台上,6139,20121205

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一三九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 吳榮燦 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○路○段○○○號○○
樓之○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一○○號；
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四七四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

吳榮燦犯強制性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新台幣叁拾萬元。

理 由

一、本件原判決認定：被告吳榮燦於民國九十九年五月十七日夜間至翌（十八）日凌晨，在台中市北區○○路有女陪侍之「○○○○ＫＴＶ」第三○九號包廂內飲酒作樂，將手伸進服務小姐林○○裙內，另陪侍之甲女（基本資料詳卷）見狀制止，被告心生不滿，萌發對甲女性侵害犯意，以身體（按被告身材高壯）將甲女壓趴於沙發，再以手指自後插入甲女肛門之內，甲女掙扎、喊痛（歷時約十秒），幸經林○○拉阻，始告停止。

不久，甲女換裝（按更為清涼之沙龍裝）回房，被告復重施故技，接續以手指強插甲女肛門，亦經林○○勸阻而罷手。

終因甲女另遭被告毆傷昏倒（傷害部分未經告訴，偵查檢察官卻逕行起訴，經第一審先行判決不受理確定），該店報警處理而查悉等情。

係以被告在上揭時、地飲酒作樂，甲女陪侍、受傷，由店內人員利用滑輪椅送出包廂乙節，業經被告坦承，被告之同行友人莊○○、陳○○亦同此供述；

甲女在第一審審理中，就被告如何施強暴將手指插入其肛門二次，指訴綦詳，在場目擊之林○○並證實親見被告以身體壓制甲女趴在沙發，自後將手伸進甲女裙內、屁股下面，甲女掙扎、喊痛、說不要、流眼淚，雖經拉阻、停止，不久復重演；

店方人員陳○亨供證因見甲女遭客人粗暴對待，癱坐滾輪椅推出包廂而報警；

警員張○雄證稱確有接獲報案，至現場時，猶見甲女「呈昏睡狀態」各等語，並有包廂現場照片（含沙發設置情形）；

顯示被告動作正常進出系爭ＫＴＶ、甲女癱坐滑輪椅推出包廂之現場監視錄影翻拍照片；

警所受理報案紀錄資料；

甲女受傷之病歷、診斷書；

性侵害證物盒等足以佐證，衡諸系爭ＫＴＶ從事特種服務，對於顧客一般之觸摸作為，本有相當容忍度，林○○作證時，正遭以涉嫌另案妨害風化起訴、羈押，並與甲女不復具有同事關係，當無勾串誣陷被告之動機；

另參諸甲女於警詢時，表明「覺得丟臉，亦不想讓家人得知」，不願提告（按此即被告遭起訴傷害部分，應判決不受理之原由），自同乏構陷之圖等情況證據，足以憑為上揭事實認定之依據。

對於被告否認犯罪，所為已經醉酒，不清楚發生何事云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出莊○○、陳○○所為有利於被告之供述，尚嫌難符前開積極事證，無非迴護之言，不值採納。

核被告所為，應成立刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪；

二次舉動，係於密切接近之時間進行，地點相同，侵害同一法益，各作為間獨立性薄弱，依社會健全觀念，難以強行分開，當認出於單一犯意，屬接續犯，為包括之一罪。

審酌被告因酒後失態、一時衝動而為此犯行，法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，屬相對重刑，事後經與甲女達成民事和解，賠償新台幣（下同）八十萬元，且如數付清，有和解書、銀行為付款人之支票可證，甲女之代理律師更當庭陳明此情，希望給予被告自新機會、從輕處置，有其筆錄可憑，堪認具有法重情輕，客觀上足以引起一般同情、憫恕之念，縱然處以法定最低刑度猶嫌過重，允宜依刑法第五十九條規定減輕其刑。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告以強制性交罪刑（處有期徒刑二年，緩刑三年，並應向公庫支付三十萬元）。

經核其認事、用法及量刑，除後述「三」部分外，原無不合。

二、檢察官第三審上訴意旨略謂：被告原欲輕薄林○○，遭甲女阻止，即遷怒轉而性侵甲女，嗣更予潑湯、潑水，踐踏尊嚴，足見惡性不淺，難認有可憫恕之處，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，顯然適用法則不當云云。

惟查：是否情堪憫恕，給予減刑寬典，乃法律賦予法院得自由裁量之事項，此項裁量權之行使，倘無明顯失出失入，即無違法可指。

檢察官就此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑主觀予以指摘；

尤以潑湯、潑水一節，既非性侵害手段，充其量包含於傷害之低度行為一環，檢察官起訴並不合法，豈能於性侵害部分納入評價，是此部分上訴理由，要無可取。

三、惟依刑法第九十三條第一項第一款、第九十一條之一第一項首段規定，犯同法第二百二十一條之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束。

原判決卻漏未諭知保護管束處分，有判決不適用法則之違失，應認檢察官就此部分之上訴為有理由，並因原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二百二十一條第一項、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第九十三條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 周 盈 文
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
Ｍ
附錄法條：
刑法第二百二十一條第一項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。