最高法院刑事-TPSM,101,台上,6154,20121205

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一五四號
上 訴 人 蘇通保
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第八○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一二七八六號，一○一年度偵字第一八○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。

本件原審經審理結果，認上訴人蘇通保確有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二十二罪罪刑（主刑部分定應執行有期徒刑八年八月）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

係依憑上訴人於偵、審中之自白，核與證人即毒品買者葉倖生等六人於警詢、偵查中之證述情節相符，又有通訊監察譯文等資料附卷可佐，並綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

復就上訴人及其原審辯護人所辯原判決附表編號４、５兩罪亦係自白，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，另就所犯全部之罪，皆應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，認如何不足採，予以論述、指駁。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴。

惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決已說明其憑以認定上訴人所販賣之毒品係第二級毒品「甲基安非他命」而非「安非他命」之依據及理由，核與上訴意旨所指證人即毒品買者蘇虹宜尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，亦屬相符，足證上訴人自白非虛，雖其他購毒者，未採尿液送驗，然依上開說明，原審認定上訴人販賣之毒品均為甲基安非他命，經核其採證認事並不違背經驗或論理等證據法則，不得任意指為違法。

依上說明，本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 郭 玫 利
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
Ｅ