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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一五七號
上 訴 人 羅文政
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年九月二十四日第二審判決（一○一年度交上訴字第一三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第一一二六六號），提起上訴，本院判決.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決係以依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。
倘雖提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。
上訴人羅文政因公共危險等罪案件，不服第一審論處其犯業務過失致人於死罪罪刑（處有期徒刑七月）及論處其犯肇事致人死亡逃逸罪罪刑（累犯，處有期徒刑八月）之判決（合併定應執行有期徒刑一年二月），提起第二審上訴。
其上訴書狀所載上訴理由僅略以：其於事發時，因不諳法令，且見到人群及被害人莊順傑之朋友在場圍觀，一時緊張，恐遭被害人之朋友或圍觀者毆打，致未立即於現場坦承肇事，然其事後仍在圍觀人群外觀看被害人情況，並待救護車將被害人送醫後，始離開現場，對於被害人死亡，深感後悔與不忍，嗣已與被害人家屬達成和解，其年已七十一歲，妻子重度精神障礙，家中經濟來源均賴其工作收入維持，倘因本案入監服刑，將無法如期賠償及照顧家庭，請求依刑法第五十七條及第五十九條規定酌減其刑云云。
惟對於第一審判決究有何具體事由致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決採證認事、用法或量刑等有何足以影響判決本旨之不當或違法情形。
因認上訴人提起第二審上訴未以書狀敘述具體理由，爰不經言詞辯論，逕行駁回其在第二審之上訴。
從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
上訴人第三審上訴意旨主張鑑定報告性質上屬審判外之陳述，事實審法院應命鑑定人以言詞或書面陳述鑑定之經過及其結果，不應曲解為鑑定人免除其到庭接受調查之義務；
倘一面認為實施鑑定之人無庸具結，一面又認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，無異架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，將嚴重侵害被告之訴訟權；
是解釋上除經當事人同意，或符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五等例外規定，否則，縱令經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，不得採為證據，故應傳喚實際實施鑑定之人到庭命其具結後，接受當事人詰問，始能確保被告之訴訟權，該鑑定書始具有證據能力；
第一審對於證人、鑑定人依法應命其具結而未具結，其所為證言或鑑定意見，不得採為證據，第一審竟採為認定上訴人有罪判決之基礎，顯有判決不載理由之違法云云。
惟依上訴人前揭上訴第二審理由狀所載意旨，僅在博取法院同情，希望從輕量刑，避免入監服刑，並未具體指摘第一審判決就量刑部分，有何違反內部性界限或外部性界限及其他違反罪刑相當原則或比例原則等違法或不當，猶未就其所犯二罪具體指明如何量刑不當。
且本件上訴意旨所指鑑定人應命其到庭具結並接受當事人詰問，其證據調查程序始完足，所取得之供述方具證據能力乙節，係屬證據法則上之事項，對於原判決以其上訴不合法逕行駁回第二審上訴，究竟有何違背法令之處，並未依據卷內既有訴訟資料具體指摘，與首揭提起第三審上訴之法定要件不符。
又原判決係以上訴人在第二審之上訴不合法律上之程式，予以駁回，並未就實體事項為審理。
而第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。
上訴意旨所為前開指摘，係對第一審判決之採證等實體事項為爭執，並非以原判決違背法令為理由。
其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 郭 玫 利
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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