最高法院刑事-TPSM,101,台上,6160,20121205

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六○號
上 訴 人 林志融
選任辯護人 陳清朗律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月十日第二審判決（一○一年度上訴字第一三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三九八二、六七九三號，一○○年度毒偵字第一六六六、二五二七、三四四三、三四四四、.
院判決如下：

主 文

原判決關於林志融部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人林志融有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其於第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、客觀上為認定事實與適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。

故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。

且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。

再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。

原判決認定上訴人係為販賣營利而販入扣案甲基安非他命二大包，無非以上訴人無獨立經濟來源而無資力，竟一次購買達新台幣（下同）十六萬元，且於偵查中所供不到九公克甲基安非他命可供施用半個月至一個月，與其辯稱每日施用三、四公克不符。

上訴人亦自承販入扣案毒品至被查獲時，均未再施用，亦見其所辯每日施用量大難以採信為其依據。

然上訴人於偵查及第一審係陳稱買毒品供自己施用，因毒品一直在漲價，所以一次買二包等語（一○○年度偵字第六七九三號偵查卷，下稱偵查卷，第二五頁、第一審卷第一四一、一四二頁），於原審並辯稱若以其所述九公克甲基安非他命可供施用半個月計算，每日施用○點六公克，每月用量約十八公克，以扣案毒品驗後淨重七一點零六公克觀之，亦僅能使用四個月，再加計其耐藥性增加之施用量，則扣案甲基安非他命只能供其施用一至二月而已（原審卷第二七、一二七頁）。

究上訴人上開供自己施用之陳述、辯解如何不足採信？否則如何不能為上訴人有利之證明，原判決未予論述說明，即為上訴人不利之論斷，已有判決理由不備之違法。

況上訴人之上開辯解縱不可採信，原判決亦未具體說明其憑以認定上訴人主觀上係基於販賣營利之目的而販入上述毒品之積極證據，遽論扣案之毒品應係上訴人以販賣營利之意圖而販入，依上述說明，自有證據調查未盡及理由欠備之可議。

（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

原判決認定上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，然上訴人於偵查中陳稱「（檢察官問：你跟誰買的？）一個綽號叫『阿喜』的，本名叫陳昭熙買的；

我以0000000000的電話打他的電話，但他的電話我忘了，要看才知道。」

等語（偵查卷第二一五頁），如果無訛，此部分上訴人有無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」情形而得「減輕或免除其刑」？原審未予查明遽為判決，亦有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。

（三）、原判決雖認定上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，然檢察官起訴係認上訴人犯「毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪嫌」，有起訴書（第六頁）可憑。

又原判決雖維持第一審判決，但第一審判決係以「上開毒品之包裝袋共4 只，係用以包裹，…均應視同毒品；

…爰均依…宣告沒收銷燬之。

」（第十一頁）原判決則認「五、…安非他命2大包之包裝袋2個因包裹毒品…故併依…宣告沒收銷燬。」

前後兩歧，原判決未予說明即逕為認定或予維持，併有瑕疵。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
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