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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六九號
上 訴 人 周世煜
選任辯護人 鄭玉鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第九二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二三七一七號），提起上訴，本.
主 文
原判決及第一審判決關於周世煜販賣第二級毒品部分撤銷。
周世煜販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計壹仟零陸拾點捌壹公克）沒收銷燬，其外包裝袋共參只、扣案黑色NOKIA 牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹台、夾鏈袋參拾貳只均沒收。
理 由
一、本件原判決認定上訴人周世煜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國一○○年九月五日某時先以其所有黑色NOKIA牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1枚）與真實姓名、年籍均不詳，綽號「明哥」之成年男子聯絡後，於同日晚上八時許在台北市內湖區成功路五段大湖公園附近某處，以新台幣（下同）一百萬元之代價，向「明哥」販入甲基安非他命三包（驗餘淨重合計1,060.81公克），欲伺機以一百二十萬元之價格販賣予不特定人牟利，於尚未及賣出，即為警於同年九月六日下午一時十五分許，在台北市內湖區成功路五段道路旁持搜索票執行搜索，在其所駕駛車號0000─PG號自用小客車內，扣得上述毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重合計787.3 公克），復於同日時四十分許前往其位在新北市中和區中山路三段三十七巷十七號十樓住處搜索，扣得其餘甲基安非他命一包（驗餘淨重273.51公克）、其外包裝袋三只、其所有前述之黑色NOKIA 牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡一枚）各一具、其所有預備供販賣甲基安非他命之電子磅秤一台、夾鏈袋三十二只（起訴書誤載為三十只）等情。
係以上開事實，業據上訴人於偵、審中供認不諱，並有扣案之前揭晶體物及電子磅秤、分裝袋等物為證，上開晶體物經送鑑定檢出毒品甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心於一○○年九月二十日出具之憲直刑鑑字第0000000000號函及所附之鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○○年九月二十六日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑，足認其任意性之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。
因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又上訴人於偵、審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
而以第一審判決就上訴人上開販賣第二級毒品部分，認其罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款規定，審酌其無前科，素行非惡，販毒對於他人生命、身體將可能受其侵害，且販入毒品數量甚多，幸未賣出，惟於偵、審中坦認犯行，態度尚佳及其他一切情狀，衡處有期徒刑八年，扣案如主文第二項所示之第二級毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬之，外包裝袋三只、行動電話一具（含SIM 卡一枚）、電子磅秤一台及夾鏈袋三十二只宣告沒收，為無不合而予以維持，駁回上訴人就此部分所為之第二審上訴。
經核其認事用法及量刑，除後述二、部分外，原無不合。
二、按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」
係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，不僅違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議 (二) ，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。
又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。
至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。
所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。
凡此，為本院最近見解。
原審未及見此，維持第一審關於此部分之判決，自有適用法則不當之違法。
三、上訴人上訴意旨雖以：⑴第一審判決認定上訴人為警查獲時，同時持有第一級毒品海洛因一包及本件甲基安非他命三包等情，原審並維持第一審判決而為相同認定，則上訴人同時持有海洛因及甲基安非他命之行為，其中有一部行為重疊或合致，該持有行為應屬想像競合犯。
第一審判決就上訴人所犯持有第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，予以分論併罰，即有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。
且該二罪既屬同一案件，上訴人於原審雖撤回持有第一級毒品部分之上訴，應認該部分亦屬上訴效力所及，原審未併予審理，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
⑵上訴人於第一審受理羈押聲請時係否認為轉售而販入扣案甲基安非他命，第一審援引作為判決基礎，與事實認定不符，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。
⑶扣案之甲基安非他命經憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局鑑定之重量分別為1,078.55公克及596.05公克（因其中一部分未取樣鑑定），核與第一審判決主文記載驗餘淨重1,060.81公克不同，原判決有認定事實未憑卷內資料之違法。
⑷上訴人於憲兵隊時已提供「明哥」之聯絡電話，承辦員警亦自一○一年二月二十五日起對該電話實施通訊監察，其譯文紀錄則至同年八月二十三日止，有無一○○年九月五日上訴人向「明哥」洽買甲基安非他命之通訊監察紀錄？該電話之申登使用者陳雲泰是否即係「明哥」？自有向實施通訊監察之機關函調相關資料或傳喚相關人員到庭說明，以及通知陳雲泰到庭供上訴人指認之必要，以釐清是否有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟想像競合犯之處罰，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。
所謂從一重處斷者，係就所觸犯之數罪名，選擇其中法定刑最重之一罪予以論罪科刑之意，此為基於刑罰經濟原則所為科刑上之便宜行事，並非置輕罪於不論，是必以一行為所犯數罪名均予以論罪，才有因競合關係而需從一重處斷。
本件原判決業已敘明上訴人持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等情，該持有甲基安非他命之低度行為既不另論罪，即無從與另持有海洛因之犯行因競合關係而成立想像競合犯，原判決予分論併罰，經核並無不合。
且該持有海洛因之犯行業經上訴人於原審撤回上訴而確定，原審就該部分未予審判，要無違法。
至於上訴人於第一審受理羈押聲請時之陳述，原審雖維持第一審判決結論，然並未對該陳述採為論罪依據，難認原判決有何採證違法。
另原判決主文所載扣案甲基安非他命驗餘淨重合計1,060.81公克，理由內雖未說明其算式，稍嫌簡陋。
惟依卷附內政部警政署刑事警察局一○○年九月二十六日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第八十一頁），扣案三包甲基安非他命驗前總毛重為808.35公克加上284.08公克，減去包裝塑膠袋重各為20.94、10.47公克，再減去因鑑定用罄之數量0.11、0.1公克，即為1,060.81 公克。
又前揭鑑定書雖未抽驗編號Ａ３之甲基安非他命，惟此部分業經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定確為甲基安非他命，亦無上訴意旨所指認定事實之違誤。
再原判決已說明上訴人雖供述毒品來源為「明哥」，然經向憲兵司令部台北憲兵隊函詢結果覆以：本案因無相關事證支撐，未針對後續供述部分發動偵查及強制處分等語，有該隊一○○年十二月十三日憲隊台北字第0000000000號函可查，與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定未合等情（見原判決第四頁倒數第十七行以下）。
且上訴人及辯護人在原審並未聲請傳喚證人陳雲泰到庭詰問，亦難期待陳雲泰即係「明哥」並到庭坦承犯行，何況承辦員警係自一○一年二月二十五日始對該電話實施通訊監察，其譯文內容當無一○○年九月五日上訴人向「明哥」洽買甲基安非他命之紀錄，原審綜合卷內證據而為之判斷，於法並無不合，難認上訴人之上訴為有理由。
四、原判決因上開二、部分之違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。
爰將原判決及第一審判決關於上訴人上開販賣第二級毒品部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款等規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項按既遂犯之刑遞減其刑，及審酌其上開犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，及諭知扣案之上述第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之，其外包裝袋共三只、扣案黑色NOKIA 牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚）（以上二項係上訴人所有，供本件販賣第二級毒品所用）、電子磅秤一台、夾鏈袋三十二只（以上二項為上訴人所有供販賣第二級毒品預備之用）沒收，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
Q
附錄：本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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