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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一七三號
上 訴 人 歐志恒
選任辯護人 鍾美馨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三五二○○號、九十九年度毒偵字第一○八六號、九十九年度偵字第七○八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人歐志恒販賣第二級毒品、販賣第三級毒品（第一審判決附表一編號一至五所示）部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品（共四罪，均處有期徒刑）、共同販賣第三級毒品罪刑，暨維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（同上附表編號六所示）之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
再查原判決認上訴人與共同被告洪郁茹、蔡佶佑（均未據上訴）共同販賣第二
、三級毒品，詳如其事實欄一、二、三所示等情，係依憑證人洪郁茹、蔡佶佑、莊承鑫、黃瑋倫、孫瑋駿、陳惠名等人之證言，參酌通訊監察譯文、扣案之第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、空夾鏈袋等卷證資料，綜合研析判斷，並非單憑洪郁茹、蔡佶佑之證言及通聯紀錄為證據。
至上訴人每次販賣毒品，係分別與洪郁茹、蔡佶佑共同為之，或三人共同販賣，而洪郁茹、蔡佶佑是否另有自行販賣毒品之行為，不影響上訴人應負之正犯責任。
上訴意旨謂洪郁茹、蔡佶佑之自白不得互為補強，通聯紀錄僅能證明上訴人曾代接、轉達電話，亦不足認其共同販賣毒品等語，對於原審採證認事職權之行使，任持己見指摘，不符第三審上訴之法定要件。
復擷取洪郁茹、蔡佶佑之片段陳述，漫稱洪郁茹、蔡佶佑在警詢中供稱彼等與上訴人均接聽購毒者電話，再由彼等送貨，收取之價款均交予上訴人等情，足見三人間均有犯意聯絡及行為分擔，且依洪郁茹所述，蔡佶佑亦自行販賣毒品，則洪郁茹有無相同情形，亦有疑問云云，泛言爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品、持有第二級毒品部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
上訴人施用第二級毒品及持有第二級毒品部分，原判決係分別依毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人提起上訴，為法所不許，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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