最高法院刑事-TPSM,101,台上,6184,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一八四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 劉昌源
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三○八三二號），本院判.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人即高園營造有限公司（下稱高園公司）、德耀建設企業有限公司（下稱德耀公司）之會計劉月鳳、蘇秀香於接受稅務機關詢問時，均陳稱因漢泰鋼鐵廠股份有限公司（下稱漢泰公司）無法出貨，高園及德耀二家公司乃要求漢泰公司退款，漢泰公司即將款分三期，而於民國九十四年十月、十二月間各退還德耀公司新台幣（下同）四十三萬八千元、六十萬元、六十萬元，及於同年六月、七月、八月間各退還高園公司五十萬元、五十萬元、六十三萬八千元，並提出轉帳傳票在卷可稽。

蘇秀香於原審又證稱其均係依德耀公司董事長之口頭指示及出納之說詞而作帳，不知漢泰公司有無將前揭退還之款項匯入德耀公司之帳戶，因德耀公司未曾與盛源發國際貿易有限公司（下稱盛源發公司）交易，亦未作過由盛源發公司出貨予德耀公司並由德耀公司付款予盛源發公司之帳目；

劉月鳳並陳稱其未曾與盛源發公司有統一發票（下稱發票）或帳務之往來，高園公司雖曾於九十四年六月間向漢泰公司進貨，但嗣在同年七月間已辦理退貨，不清楚高園公司董事長吳順明有無私下與被告劉昌源交易，其因依高園公司出納所製作之傳票，得悉漢泰公司係以現金分三期退還前開貨款，並據以作帳，且高園公司之帳冊均經會計師簽證，故該帳冊所載內容與高園公司之現金帳款應相吻合，其確定未曾作過高園公司付款向盛源發公司購買鋼筋之帳目。

據上可知，蘇秀香雖證稱依公司負責人之口頭指示記帳，不知漢泰公司有無將錢匯入德耀公司之帳戶，劉月鳳亦陳稱其因不負責收錢，故未看過漢泰公司退還予高園公司之現金。

然如漢泰公司未曾將所收訂金退還予高園公司、德耀公司，則各該公司之負責人及出納為何會囑咐蘇秀香、劉月鳳如此作帳？高園及德耀二家公司之帳冊何以均未記載與盛源發公司有交易往來之紀錄？原判決就此皆未說明，自屬理由不備。

㈡、證人即誼龍鋼鐵企業有限公司（下稱誼龍公司）實際負責人謝順天於偵查中已證稱誼龍公司係經李混銘之介紹，僅向盛源發公司或被告購買鋼筋一次，並直接僱車前往漢泰公司載貨，且誼龍公司係將貨款匯予秉豐餘公司，嗣其於第一審中復陳稱因不知何處可購得鋼筋，經李姓友人之介紹，始至漢泰公司載貨，但磅單上係記載由盛源發公司出貨，於載完貨後，即匯寄五十六萬元貨款予秉豐餘公司，其與賣方並不認識。

顯見誼龍公司係向漢泰公司購買鋼筋，並將價金交予秉豐餘公司，盛源發公司確未與誼龍公司有鋼筋之交易。

原判決就此未予敘明，亦屬理由欠備。

㈢、依卷附財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）刑事案件告發書記載，盛源發公司於本件涉案期間所取得之不實發票共五十張，銷售額計四千零二十四萬八千五百三十八元，稅額達二百零一萬二千四百三十三元。

證人即共同被告賴芬蘭（業經判刑確定）於偵查中並陳稱其係經由朋友之介紹而與被告認識，因被告表示可作鋼鐵摩擦續接器之生意，乃與被告及楊先生共出資十萬元買下盛源發公司，嗣被告曾謂買賣鋼鐵可賺差價，且有批貨要進來，惟並未看到貨，在此期間，其曾簽發六張發票交予被告，當時盛源發公司僅有一名會計，並無其他員工，楊先生亦曾帶其前往大發工業區看廠房，該廠房係空的，既未製造續接器，更未看見鋼鐵。

益證盛源發公司確未實際從事鋼鐵買賣，否則該公司豈會無員工、廠房及設備？況被告如欲從事鋼鐵生意，當可自行成立公司，何須以十萬元向他人購買公司，並登記賴芬蘭為負責人，自己則隱名於背後，顯有藉盛源發公司之名義領取發票後，持以填製不實事項，再交予他人使用之犯行，原判決諭知被告無罪，顯難認為適法云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告劉昌源於九十四年四月間，與賴芬蘭共同基於虛開不實發票及幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自同年五月二十七日起，以十萬元之代價，向莊水發（業經判刑確定）頂讓為虛設○號之盛源發公司，推由賴芬蘭登記為該公司之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。

嗣該公司於同年七

、八月間因遭國稅局列管而無法領得發票，遂於同年九月十九日委託不知情之會計業者，代為辦理變更登記，將公司負責人變更為莊水發。

賴芬蘭並於同年六月十七日至高雄市國稅局左營稽徵所，申請並取得同年五、六月份之發票後，轉交予被告。

被告明知盛源發公司自九十四年五月某日起至同年九月十九日止，並無實際進銷貨之事實，仍先以盛源發公司之名義取得漢泰公司所開立、金額共三百零五萬七千六百元之不實發票七張，充作盛源發公司進項憑證後，再以盛源發公司之名義，將買受人為誼龍公司、銷售總額為六十二萬一千零六元等不實資料填載於如起訴書附表（下稱附表）一所示之發票上，交予營業納稅義務人誼龍公司充作進貨憑證，由該公司持向稅捐主管機關申報進項金額，憑以扣抵銷項稅額，幫助該公司逃漏營業稅三萬一千零五十元；

復連續多次填載買受人為德耀公司或高園公司、銷售總額共一百九十七萬八千八百八十元等不實資料於如附表二所示之五張發票，分別交予營業納稅義務人德耀公司三張及高園公司二張，充作進貨憑證，偽作交易紀錄，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性等情，因認被告涉犯九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌（另牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪嫌，詳後述）云云。

但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴以明知為不實事項而填製會計憑證，尚屬不能證明。

因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。

經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原審經合法調查後，已說明被告雖坦承有以盛源發公司之名義製作發票並分別交予誼龍、德耀、高園等三家公司，但否認有以明知不實事項而填製會計憑證之犯行，辯稱其曾介紹德耀公司、高園公司向漢泰公司購買鋼筋，嗣因鋼筋價格下跌，德耀公司及高園公司乃要求其幫忙處理，其即與德耀、高園二家公司協議以轉讓契約之方式，改由盛源發公司向漢泰公司購買，再出貨予德耀公司、高園公司，俾避免德耀公司、高園公司原已交付之定金遭漢泰公司沒收，且因前開購買之鋼筋須先委由全伸鋼鐵企業有限公司（下稱全伸公司）加工，遂由漢泰公司逕將前開鋼筋載至全伸公司加工後，再運往德耀公司、高園公司在旗山之工地，另盛源發公司亦轉賣部分鋼筋予誼龍公司，誼龍公司乃直接前往漢泰公司載運鋼筋，以節省勞費，盛源發公司因確與德耀、高園、誼龍等三家公司買賣鋼筋，始開立發票予各該公司，並無虛偽開立發票情事。

而依憑證人許榮廷、蘇秀香之證述，及卷附買賣合約書、發票、帳戶明細、付款支票、彰化商業銀行鹽埕分行帳戶紀錄，如何已足認定高園公司確於九十三年六月三十日與漢泰公司訂約，購買一千噸建築用鋼筋，約定自同年七月一日起至同年十二月三十一日止交貨，德耀公司亦於九十三年七月十三日與漢泰公司訂約，購買一千噸建築用鋼筋，約定自同日起至同年十二月三十一日止交貨，德耀、高園二家公司遂依約於九十三年七月五日、同年月二十二日、同年月二十八日分別給付一百五十六萬元、七萬八千元、一百六十三萬八千元之定金予漢泰公司，並由漢泰公司開立票號ZY00000000、日期為九十三年六月三十日、銷貨金額為一百五十六萬元、含稅總金額為一百六十三萬八千元，暨票號AY00000000、日期為同年七月十五日、同上銷貨金額及含稅總金額之發票各一紙予高園公司、德耀公司；

依據證人蘇秀香、劉月鳳之證詞，及卷附高雄市國稅局前鎮稽徵所財高國稅鎮○○○○○○○○○○○○○○號函，如何已堪認定盛源發公司曾開立票號FU00000000、銷貨金額六十二萬一千零六元之發票一張予誼龍公司，開立票號FU00000000、FU00000000、FU00000000，銷貨金額共一百十五萬八千四百元之發票三張予德耀公司，開立票號FU00000000、FU00000000，銷貨金額計八十二萬零四百八十元之發票二張予高園公司，且漢泰公司因收受定金而開立予高園公司、德耀公司之前揭發票，嗣皆經高園公司、德耀公司於九十四年五月間辦理進貨退出；

根據證人許榮廷、莊安邦、吳順明之證述，暨卷附轉約通知書、漢泰公司函、提貨單、磅單、盛源發公司與德耀公司及高園公司之買賣合約書，如何之足認高園公司、德輝公司於前揭與漢泰公司訂約後，因鋼筋價格走跌，乃與被告協議轉讓契約予盛源發公司；

卷附高雄市國稅局之案情報告資料，雖以盛源發公司之提貨單上所載交貨地點多在全伸公司，而對漢泰、高園、德耀等三家公司已約定將前開買賣合約轉讓予盛源發公司之說詞不予採信，然依卷內資料，稅務機關並未向全伸公司查詢，即逕為前開認定，如何之尚屬未恰；

證人許榮廷已陳稱漢泰公司皆係依盛源發公司提貨單所載之交貨時間、地點出貨，證人吳順明亦證稱因高園公司、德耀公司均係建設公司，乃向盛源發公司敘明所需鋼筋皆須經過加工及裁切，盛源發公司嗣即依約定之規格將鋼筋運至該二公司之旗山工地，證人黃慶山並證陳全伸公司係經營鋼筋加工業務，本件被告僅係自漢泰公司載運鋼筋至全伸公司而委託全伸公司加工，彼此並非買賣，全伸公司於加工後亦將鋼筋送至旗山之工地，參酌卷附加工合約書、高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號函，如何之足認盛源發公司確將售予德耀公司、高園公司之鋼筋，於向漢泰公司取貨後，直接運至全伸公司加工，再逕行載往德耀公司、高園公司之旗山工地；

證人蘇秀香、劉月鳳於接受稅務機關詢問時雖均陳稱因漢泰公司無法出貨，高園及德耀二家公司乃要求漢泰公司退還定金，漢泰公司即將款分三期，於九十四年十月、十二月間各償還德耀公司四十三萬八千元、六十萬元、六十萬元，於同年六月、七月、八月間各償還高園公司五十萬元、五十萬元、六十三萬八千元，並提出轉帳傳票為證，但蘇秀香已證稱其係依德耀公司負責人之口頭指示記帳，不知漢泰公司有無將退還之款項存入公司帳戶，劉月鳳亦陳稱其不負責收錢，故未看過漢泰公司退還之現金各等語，所述復與前揭漢泰公司未實際退還定金之事證不符，且德耀公司、高園公司與漢泰公司原訂之買賣契約既因轉讓而經取消，則該二家公司於作帳時記載漢泰公司已退還定金等語，亦非無據，如何之堪認被告所辯漢泰公司與德耀公司、高園公司原訂立之鋼筋買賣契約確已轉讓予盛源發公司乙節，尚非不實；

依憑證人謝順天、李混銘、莊安邦之證詞，如何之足認本件盛源發公司係自行出售鋼筋予誼龍公司；

高園公司、德耀公司與漢泰公司既達成以前揭所交付之定金作為出貨量之協議，則高園公司、德耀公司嗣轉讓買賣鋼筋契約之權利予盛源發公司後，高園公司、德耀公司如何之無再支付此部分貨款予盛源發公司之必要；

誼龍公司雖將應付予盛源發公司之貨款匯至秉豐盛公司，如何之難憑此即謂誼龍公司與盛源發公司間之買賣係屬虛偽；

證人賴芬蘭於偵查中固陳稱盛源發公司僅有一名會計，所有廠房係空的，既無製造續接器，亦未看見內有鋼筋云云，然本件盛源發公司既將向漢泰公司購得之鋼筋轉賣予誼龍、高園、德耀等公司，誼龍公司亦係直接前往漢泰公司載貨，高園、德耀二家公司所購之鋼筋，又係由全伸公司向漢泰公司取得鋼筋並載返加工後，始逕運至高園公司、德耀公司之旗山工地，賴芬蘭前開所述如何之不得據為不利於被告之認定。

因認難謂被告有公訴意旨所指以明知為不實事項而填製會計憑證之犯行。

此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，既未違背經驗法則或論理法則，自難遽指違法。

茲檢察官上訴意旨，就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前開陳詞，或對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，就相同證據資料而為不同之評價，或係就與判斷待證事實存否無涉之枝節，再漫為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其關於以明知為不實事項而填製會計憑證部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

公訴人指被告另涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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