最高法院刑事-TPSM,101,台上,6204,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二○四號
上 訴 人 金佳利
吳憶玲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第八七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一九八一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人金佳利上訴意旨略稱：㈠、金佳利於第一審審理中曾主張毒品之來源係朱玟，而台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）之覆函雖說明：本件於查獲金佳利等人時，已知朱玟係金佳利之上手……等情，然依高雄地檢署上開覆函所記載之內容，並不能確認金佳利所有之毒品均係由朱玟所提供，且依朱玟前案紀錄表之記載，朱玟並無遭偵辦毒品案件之資料，另參照證人吳俊輝、朱玟相關證述各情，則朱玟是否因金佳利之證詞而遭起訴，攸關金佳利是否有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，即有再予調查釐清之必要。

乃原審就上情未為調查釐清，即逕為不利於金佳利之認定，於法有違。

㈡、證人蘇靖宜雖於第一審審理中證稱：毒品係金佳利拿給吳憶玲轉交予伊等情，然吳憶玲於原審審理中已證稱：毒品係伊自己從包包內取出及交付等語，且金佳利實際上對吳憶玲販賣毒品予蘇靖宜一事，並不知情，尚不得以金佳利當日駕車搭載吳憶玲，即遽認金佳利與吳憶玲就該部分犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。

另縱認金佳利當場有交付毒品予吳憶玲之舉止，然金佳利究係與吳憶玲共同販賣毒品，抑係金佳利將毒品轉讓予吳憶玲，尚屬不明。

乃原審就上情未詳予斟酌，即援引蘇靖宜個人臆測之詞，逕為不利於金佳利之認定，於法有違等語。

上訴人吳憶玲上訴意旨略稱：吳憶玲因施用毒品入不敷出而販賣毒品，且吳憶玲販賣毒品並非居於主導之地位，聲請減輕原判決所定之應執行刑，並停止羈押吳憶玲，使吳憶玲有安頓家人之機會等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定金佳利基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，單獨同時販賣海洛因及甲基安非他命予簡婉琪一次（詳細情形如原判決附表三編號１所示）。

又上訴人二人並另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，共同販賣甲基安非他命予蘇靖宜一次（詳細情形如原判決附表一編號４所示）。

吳憶玲另又單獨意圖營利販賣甲基安非他命予蘇靖宜一次（詳如原判決附表一編號２所示），復與綽號「阿弟仔」之成年男子，共同意圖營利販賣甲基安非他命予簡婉琪一次（詳如原判決附表一編號１所示），及與已判刑確定之吳尚樺共同意圖營利販賣甲基安非他命予楊慧蓁、黃秀娟、蘇靖宜各一次（詳如原判決附表一編號３、６、７所示）等情。

因而維持第一審關於金佳利上開部分，依想像競合犯從一重論處金佳利販賣第一級毒品罪（一罪）；

又共同販賣第二級毒品罪（一罪）罪刑（上開二罪均分別依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）。

及關於陳憶玲上開部分，論處陳憶玲販賣第二級毒品（一罪）；

又共同販賣第二級毒品五罪（以上共六罪）罪刑（均累犯，上開六罪均分別依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）之判決，駁回上訴人二人在第二審對上開部分之上訴，已依據卷內資料，說明金佳利於事實審法院審理中自白前揭同時販賣海洛因、甲基安非他命予簡婉琪之犯行，及吳憶玲於事實審法院審理中自白前揭販賣及共同販賣甲基安非他命共六次之犯行，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。

復對於金佳利否認有與吳憶玲共同販賣甲基安非他命予蘇靖宜（即原判決附表一編號４部分）及辯解各情，併已敘明：㈠、金佳利有與吳憶玲共同販賣甲基安非他命予蘇靖宜之犯行，業據蘇靖宜證述甚詳，核與吳憶玲於第一審審理中證述各節相符，又參酌蘇靖宜關於此部分之相關供述各情，衡情其顯無設詞誣陷金佳利之必要，堪認蘇靖宜、吳憶玲不利於金佳利之證詞，係屬事實。

㈡、吳憶玲於原審審理中雖翻異前供，改稱：此部分係伊個人販賣甲基安非他命予蘇靖宜云云，然其改稱各情核與前揭調查所得事證不符。

況依吳憶玲於原審審理中之證詞，金佳利既於當天先交付甲基安非他命予吳憶玲，復駕車搭載吳憶玲前往將之販賣予蘇靖宜，金佳利已參與此部分犯罪行為之分擔，顯與吳憶玲間互有犯意聯絡及行為分擔，吳憶玲翻異前供改稱各情，並不能為有利於金佳利之認定。

因認金佳利確有前揭（即原判決附表一編號４部分）與吳憶玲共同販賣甲基安非他命予蘇靖宜之犯行，而以金佳利否認該部分犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、原判決已說明依海岸巡防署南部地區巡防局民國一○○年十一月九日高市機字第0000000000號函、高雄地檢署一○一年二月二十二日雄檢瑞宿一○○偵一九八一七字第6733號函所記載之內容，參酌證人吳俊輝相關證述各情，堪認本件並無因金佳利等人供出毒品來源，而查獲朱玟或其他正犯或共犯等相關情事，金佳利等人所為自不符毒品危害防制條例第十七條第一項之規定等情明確（見原判決理由欄貳、三、㈦）。

金佳利上訴意旨指稱原審就朱玟是否因金佳利之證詞而遭起訴未為調查，即逕認金佳利無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，於法有違云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決已說明上訴人二人就販賣甲基安非他命予蘇靖宜之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，吳憶玲於原審審理中翻異前供改稱各情，並不能為有利於金佳利之論斷，所依憑之證據及理由等情明確。

金佳利上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、吳憶玲上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其上訴請求減輕應執行刑及停止羈押，並非以原判決違背法令為理由，自屬不合法律上之程式。

上訴人等之上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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