最高法院刑事-TPSM,101,台上,6208,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二○八號
上 訴 人 王峻傑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第七四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵續一字第六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王峻傑上訴意旨略稱：槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」係指行為人將管制之槍砲等置於自己實力支配下之狀態而言。

必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。

如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與「持有」有別。

本案帶槍之人為另案判刑確定之張富邦，張富邦於車內拿出槍枝供上訴人或他人觀看，上訴人未必即有共同持有之意，自不得僅因上訴人參與共同討債即認其有共同持有槍彈之犯意聯絡云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十九年十二月二十五日晚與張富邦、葉楠洲乘坐張志誠駕駛之自用小客車在台南市附近出遊閒逛。

張富邦於途中告知上訴人、張志誠、葉楠洲其攜有槍枝（即扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造槍枝一支，含彈匣一個，及供前開改造槍枝使用而具有殺傷力之非制式子彈一顆），其後張富邦得知先前與其爭吵之人現在四草大橋附近，乃要求張志誠駕車載其等前往，嗣因未見欲尋找之人而原車折返之際，於九十九年十二月二十六日凌晨二時許，在四草大橋上，上訴人明知可發射子彈具有殺傷力之扣案改造槍枝，及供前開改造槍枝使用而具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有，竟向張富邦借用該槍、彈，於拉動滑套扣板機後擊發子彈，誤擊中坐於一旁之張富邦，子彈貫穿張富邦右大腿後再擊中左小腿，彈頭卡在左小腿內（傷害部分未據告訴）。

張志誠見張富邦中彈受傷，急將張富邦送往台南市郭綜合醫院急救，上訴人乃將已擊發之彈殼丟棄在台南市民生路旁水溝內，張志誠則駕車將上開改造槍枝丟棄在台南市安平區健康路三段、育平路口之草叢中。

嗣警據報前往處理，扣得上開改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及非制式子彈之彈頭一顆等情。

因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理時均坦承其因好奇把玩張富邦持有之扣案槍、彈而誤擊中張富邦致傷之事實，核與證人即另案被告張富邦（已判刑確定）、葉楠洲、張志誠（後二人由原審維持第一審諭知無罪之判決，檢察官未上訴已告確定）於警詢證述情節相符，並有扣案槍枝一支、彈匣一個、彈頭一顆為證。

扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果認具殺傷力，另扣案之彈頭係非制式金屬彈頭，有該局一○○年一月十八日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐，而扣案彈頭為已擊發之非制式子彈彈頭，該子彈既經擊發貫穿張富邦之右大腿後再擊中左小腿致傷，並有成功大學醫學院附設醫院診斷證明書可憑，足認可供扣案槍枝使用且具有殺傷力，應可認定。

㈡、上訴人於警詢供承：我坐上張志誠的車後，知道張富邦與人有糾紛並帶有槍枝等語。

張富邦亦於偵查中證稱：我朋友與對方有糾紛，相約要去尋仇，上訴人看到我的槍，說他要試射看看等語。

上訴人在執持槍、彈前，既知同車之張富邦持有槍、彈前往四草大橋尋人，上訴人於張富邦尋人未果後，於折返時向張富邦表示要拿槍枝「試射看看」，足證上訴人對張富邦持有之槍枝內有子彈，且槍彈具有殺傷力之事實，已有認識。

㈢、持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言。

無論係置於自己實力支配之下；

或以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有；

或利用不知情之第三人執持。

該行為人對於槍枝、子彈既均居於可得支配之狀態，即屬持有。

在自己親自持有之場合，倘行為人主觀上對該槍、彈有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即屬持有，至於執持槍、彈時間之長短並不影響其成立「持有」罪。

上訴人持有扣案槍、彈之時間雖非長久，然其向張富邦借槍、彈之目的在於射擊，且旋即拉動滑套扣板機擊發子彈，其所為顯然非僅單純觀看賞玩而已，而係操作射擊，並已實際拉動滑套扣板機擊發，足認其主觀上有執持占有槍、彈之意思，且客觀上該槍、彈亦已置於其實力支配下，自不能因其持有之時間短暫即認為上訴人不具持有之主觀犯意。

因認上訴人確有前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行。

而以上訴否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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