最高法院刑事-TPSM,101,台上,6215,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二一五號
上 訴 人 黃啓峯
選任辯護人 謝清昕律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一九六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二二一六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃啓峯上訴意旨略稱：㈠、上訴人以「檢舉人」身分於警詢時陳稱：「『國龍』（指周國龍）持扣案槍枝在我住處客廳拆解並組合槍枝，有意向我兜售……我見『國龍』往外走，由門縫看『國龍』朝中壢市○○○村○○號前之空地走去，並將槍枝藏進草叢裡……」等語，上開情事雖經證人即警員陳文溥於第一審審理時到庭證稱：查獲扣案槍、彈之地點，……由上訴人住處無法直接目視查獲槍枝之地點等語，並當庭繪製現場相關位置圖。

惟陳文溥之證述及繪製位置圖均經上訴人之原審選任辯護人予以爭執，上開證據均涉槍枝是否為周國龍所持有及上訴人是否犯有誣告罪，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項後段規定，法院負有澄清義務，惟原審未勘驗現場或調閱相關證據，有調查職責未盡之違法。

㈡、刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。

上訴人於民國九十九年三月十一日之調查筆錄未經錄影、錄音，原審雖認該警詢筆錄係上訴人以檢舉人身分應詢，惟該次詢問亦未依刑事訴訟法給予上訴人程序上權利保障，該筆錄應無證據能力。

原審逕採為裁判基礎，並藉以判斷上訴人有前後供述不一，而為上訴人不利之認定，其採證認事顯有違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人㈠、基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，自九十九年三月十一日前某日起，以不詳方式，取得具有殺傷力之改造槍枝一把（內含彈匣一個，槍枝管制號碼：0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈六顆（均經採樣試射滅失），並將之藏放在桃園縣中壢市○○○村○○號住處。

㈡、上訴人明知周國龍並未持有前開槍、彈，竟意圖使周國龍受刑事處分，於九十九年三月十一日委由其不知情之父親聯絡熟識之新竹縣政府警察局橫山分局警員陳文溥至其住處。

陳文溥等人於同日下午三時許到場後，上訴人即以周國龍持前開槍、彈至其住處兜售，經其拒絕後，周國龍乃將該槍、彈藏放在其住處草叢附近，向警員舉發（誣告）周國龍涉嫌販賣槍、彈，並帶陳文溥前往上址取出其預先藏放之前開槍、彈。

上訴人於同日晚間六時五十分許，至桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所補製筆錄，嗣由新竹縣政府警察局橫山分局將周國龍以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌移送台灣桃園地方法院檢察署，經檢察官偵查後，認周國龍犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定等情。

因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝；

又意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：

㈠、上訴人於偵查、第一審及原審準備程序及審理時均坦承有向警員檢舉告發周國龍販賣扣案槍、彈之事實，核與警員陳文溥、證人周國龍證述各節相符，並有上訴人於桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所製作之檢舉筆錄、台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三二五四九號卷及不起訴處分書、起獲扣案槍、彈處所之照片、扣案槍枝、子彈，及經內政部警政署刑事警察局鑑驗扣案槍枝係具殺傷力之改造槍枝，與扣案子彈六顆均具殺傷力之該機關九十九年四月十九日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片可證。

㈡、上訴人雖否認持有扣案槍、彈，並辯稱未誣告周國龍云云。

惟扣案槍、彈為上訴人所有，已據證人周國龍於警詢、偵查、第一審供述明確。

扣案槍、彈係陳文溥在距離上訴人住處約五十公尺處遠之廢棄空屋地上木條下方查獲，並有查獲現場照片可稽。

槍、彈係政府嚴加查緝之違禁物，如有買賣槍、彈既係違法交易行為，賣家所交付之槍、彈苟不為買家所接受，賣家逕將槍、彈交付或取回均可，殊無可能將槍、彈藏匿於買家住處附近以為交付，此除不能免除賣家之交付義務，更將使犯行曝露而有遭查緝之危險，上訴人辯稱周國龍係將槍、彈藏放在其住處附近草叢而為交付云云，顯與常情相違。

再扣案槍、彈之藏放方式，並未以容器或塑膠袋等包裝物先行包裹以防止潮濕及避免塵土污染，僅以一木條將槍身遮蓋，又將醒目之紅色握把裸露於外，此藏放行為顯非藏放者所可能為之，反足徵係有意使該槍容易發覺，而刻意以上開方式置放。

又上訴人辯稱係以（新台幣，下同）二萬元向周國龍購買槍、彈。

關於付款方式則謂第一次先付六千元，餘款一萬四千元分期付款，並稱每次周國龍來，就準備六

、七千元給他，總共付了最少六次以上云云。若依上訴人供述其付款之金額及次數，顯已逾二萬元甚多，更見其辯解不實。

周國龍固曾與上訴人談論製造及買賣槍枝之事，復因製造槍枝犯行遭判刑確定，然此僅足證明周國龍曾應允為上訴人製造槍枝或幫上訴人「弄」一把槍之事實，並不足證明扣案槍、彈即為周國龍所有。

再周國龍原意在為上訴人改造槍枝以賺取報酬，對於上訴人委託販賣槍枝，本即缺乏興致，則對於上訴人委託賣槍之價格若干，無法記憶，本無可議；

且周國龍見上訴人遲遲無法提出現款，認無商機可謀，無心與上訴人認真談論改造槍枝所需價格、所應備置工具為何等節，與常情並無違背。

上訴人以周國龍對於其以若干金額委其販賣及購買92型改造槍枝需費若干，均語焉不詳，而指稱周國龍所述與事實不合云云，亦非可採。

㈢、上訴人於檢察官偵查中經囑託法務部調查局實施測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法鑑定結果，認「黃啟峯」（上訴人）稱『㈠本案的槍枝和子彈不是他自己的。』

、『㈡他沒有誣告周國龍藏槍』等問題，均呈情緒波動反應」，研判有說謊等情，有該局測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可憑。

綜上所述，上訴人辯稱扣案槍、彈為周國龍所有云云，並不足採。

因認上訴人確有前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及誣告犯行。

而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、上訴意旨爭執上訴人於九十九年三月十一日警詢筆錄未經錄音、錄影，依刑事訴訟法第一百條之二規定無證據能力云云。

惟該條規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，雖同法第一百條之一規定：「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，乃指司法警察官或司法警察於詢問「犯罪嫌疑人」時，應予準用前開錄音、錄影之規定。

而上訴人於九十九年三月十一日在桃園縣政府警察局中壢分局仁愛派出所製作調查筆錄係以「檢舉人」身分應詢，並非以「犯罪嫌疑人」身分應詢，自無上開未錄音、錄影即不得作為證據規定之適用。

另上訴人所爭執者為其於該次警詢筆錄所指述其「見『國龍』往外走，由門縫看『國龍』朝中壢市○○○村○○號前之空地走去，並將槍枝藏進草叢裡，當『國龍』返回我住處，我問那把槍在哪裡，『國龍』好像怕我檢舉，說他已經把槍枝藏起來了……」等語與其於審判中所述不符而欲否認該警詢筆錄之證據能力。

然原判決已就上訴人於審判中所供情節，說明上訴人指陳周國龍持有扣案槍、彈及藏放方式不合常情，而不可採信之理由。

姑不論上訴人上開警詢檢舉筆錄與其審判中所述是否不一，均無礙原審為本件事實之認定。

又上訴人於原審並未請求勘驗現場，原審雖未依職權勘驗現場，然自上訴人住處是否得見藏放槍、彈之處，並非原審認定上訴人為本案犯行之唯一證據，原審未予調查，亦與判決之結果無影響。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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