最高法院刑事-TPSM,101,台上,6220,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二二○號
上 訴 人 劉清海 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省雲林縣大埤鄉○○村○鄰○○路
○○○○號
選任辯護人 陳國瑞律師
上 訴 人 柳威霖 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省雲林縣莿桐鄉○○村○○鄰○○○
○○○號
選任辯護人 劉興文律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月十一日第二審更審判決（一○一年度重侵上更㈡字第四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四○七一、四○八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人劉清海上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女為被告以外之人，其於警詢時之指述，為審判外之陳述，原則上不得作為證據，劉清海及其辯護人於原審爭執其警詢陳述之證據能力。

乃原審卻謂劉清海及其辯護人並未爭執，顯與卷內資料不相適合。

㈡、原審認定劉清海單獨乘機對Ａ女為性交，另與共同被告即上訴人柳威霖共同乘機對Ｂ女為性交，係依憑Ａ女、Ｂ女及其等母親Ｃ女於警詢、偵查與審判中所為之指述，並參酌○○○○○○醫學院附設醫院（下稱○○醫院）○○分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為論據。

但劉清海自始否認對Ａ女及Ｂ女犯乘機性交罪，且Ａ女、Ｂ女就劉清海是否以手插入Ｂ女陰道、柳威霖是否乘機對Ｂ女為性交、Ａ女與Ｂ女是否係自願上車與劉清海外出等情之陳述不一，足見其等指訴劉清海犯乘機性交罪，並不可採。

上開驗傷診斷書雖記載Ａ女及Ｂ女之處女膜有陳舊性裂傷，但Ｃ女於警詢時指稱於本案發生之三、四年前（即民國九十二年至九十三年間），Ａ女及Ｂ女曾遭一位李姓男子性侵害，Ｂ女與其男友曾有性行為等語，足見上開驗傷診斷書不足以作為認定劉清海乘機對Ａ女、Ｂ女為性交之依據。

原審未察，遽為不利於劉清海之認定，有違證據法則。

㈢、原審參酌卷附Ａ女及Ｂ女之身心障礙手冊及財團法人○○○○○○○醫院（下稱○○○○醫院）函文與所檢附之精神鑑定報告書，說明Ａ女及Ｂ女均係中度智能障礙者，對於性關係意涵之認知或了解有限，無法基於性自主意識同意或不同意為性交行為，因認在劉清海對其等為性交行為時有不知抗拒之情形。

但Ａ女於第一審法院證稱在劉清海對伊性交時曾表達拒絕之意，且指稱看見Ｂ女為柳威霖口交等情。

Ｂ女亦證述：伊並未明確拒絕劉清海脫其衣褲，也未拒絕柳威霖撫摸其下體，另證稱曾與男友有性行為等語。

而Ａ女、Ｂ女於本件案發時皆已成年，均有工作能力，且能清楚敘述與上訴人等之本件性交過程，足認其等有性自主決定能力。

原審未察，認定其等不知抗拒劉清海對其等為性交，與卷內資料不符，有調查證據未盡及判決不載理由之違法。

㈣、劉清海於同時、地緊接對Ａ女、Ｂ女犯乘機性交罪，應論以接續犯。

乃原審認定劉清海於乘機對Ａ女為性交後，方另行起意乘機對Ｂ女為性交，應成立數罪，復未說明理由，自有判決不備理由之違法。

㈤、劉清海與Ａ女性交時，Ａ女是否拒絕或反抗一節，Ａ女先於警詢否認曾拒絕或反抗，至第一審法院始改稱有拒絕劉清海云云。

Ｂ女則證述Ａ女有拒絕劉清海。

Ａ女前後之陳述不一，並與Ｂ女之證詞相互齟齬。

因Ａ女及Ｂ女均有智能障礙，是否因此致前後陳述不一，攸關其等陳述是否可採及劉清海是否犯有本件乘機性交罪之認定，原審未予調查，復未說明理由，遽而認定劉清海犯罪，有調查證據未盡及判決理由不備之違法云云。

上訴人柳威霖上訴意旨略稱：㈠、原審認定Ａ女及Ｂ女均係中度智能障礙者，對於性關係意涵之認知或了解有限，無法基於性自主意識同意或不同意為性交行為，對性交有不知抗拒之情形。

但Ｂ女於警詢、偵查及審判中，對於受詢（訊）之問題均能理解、回答，並無不知所云之情形，且陳稱未拒絕柳威霖撫摸其下體，另證稱曾與男友有性行為、主動為柳威霖口交等情。

參以Ａ女、Ｂ女於案發時均已成年，均有工作能力，足見其等有性自主決定能力。

原審未察，認定柳威霖乘Ｂ女不知抗拒而對之為性交，與卷內資料不符，原審就上開有利於柳威霖之證據，未說明不採之理由，亦有判決不載理由之違法。

㈡、原審說明不能以Ｂ女與同樣為心智缺陷之男友交往並有性行為，逕認Ｂ女有性自主決定能力。

但原審就Ｂ女之男友是否亦係為心智缺陷者，未予調查，遽認Ｂ女不知抗拒柳威霖與之性交，而為不利於柳威霖之認定，自有調查證據未盡之違法。

㈢、Ｂ女於警詢時及偵查中均否認在柳威霖撫摸其下體時有拒絕或抗拒，至第一審及原審法院始改稱有拒絕柳威霖，Ｂ女前後之陳述並非一致，距案發時間較近之警詢時及偵查中之陳述，因記憶較為清晰，應較可採信。

乃原審未說明不予採認Ｂ女於警詢時及偵查中陳述之理由，有判決理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：劉清海與已成年之代號00000000Ｂ（七十二年○月間生，下稱Ａ女）、00000000Ｃ（七十五年○月間生，下稱Ｂ女，以上二人之真實姓名、詳細年籍均詳卷附對照表）姊妹係舊識，明知Ａ女、Ｂ女均有中度智能障礙，為心智缺陷之人。

於九十六年六月五日下午五時許，在○○縣○○鄉（以下地址詳卷）Ａ女、Ｂ女住處，趁其等母親00000000Ａ（下稱Ｃ女，真實姓名詳卷附對照表）不在家之際，以請吃麵及唱歌為由，誘使Ａ女、Ｂ女隨同其前往雲林縣○○鎮吃麵後，將其等載往柳威霖位於雲林縣○○鄉○○村○○○○○○○號之住處二樓臥室，由柳威霖播放Ａ片一同觀賞，劉清海利用Ａ女、Ｂ女為心智缺陷之人，順從或被動聽任他人擺佈，對性交並無自主意識，而有不知抗拒之情形，認有機可乘，竟基於乘機對Ａ女為性交之犯意，解開Ａ女衣褲，親吻其嘴巴、撫摸胸部，再以手指插入陰道內，乘機對之為性交一次。

柳威霖見Ｂ女反應遲鈍，知悉Ｂ女為心智缺陷之人，對性交並無自主意識，而劉清海亦對Ｂ女另起慾念，其等二人遂共同基於乘機對Ｂ女為性交之犯意聯絡，利用Ｂ女不知抗拒，由劉清海解開其衣褲，再與柳威霖分別親吻Ｂ女嘴巴、撫摸胸部及以手指插入陰道內，柳威霖並由Ｂ女為之口交，共同乘機對Ｂ女為性交一次等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處劉清海乘機性交，又共同乘機性交罪刑；

柳威霖共同乘機性交（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：上訴人等雖均否認有本件乘機性交之犯行。

惟劉清海於第一審法院及原法院更一審供稱僅擁抱及親吻Ａ女，並碰觸其胸部；

於原法院上訴審則稱僅撫摸及親吻Ａ女；

於原法院更二審改稱僅一起看Ａ片，並未擁抱、親吻或撫摸Ａ女、Ｂ女胸部，前後所述並不一致。

柳威霖於原法院上訴審供稱：其等四人一起看Ａ片，後來伊酒醉了，不知發生何事；

於原法院更二審則改稱Ｂ女自行解開其褲子，為其口交云云，前後所供亦相互齟齬。

又上開事實，業據Ａ女於警詢時、第一審法院及Ｂ女於偵查中、第一審法院、原法院更二審證述綦詳，互核相符。

Ａ女、Ｂ女與上訴人等間均無仇恨或嫌隙，苟無其事，Ａ女、Ｂ女當無設詞誣陷上訴人之必要。

Ｃ女於第一審法院證稱：我認識劉清海已十數年，案發當晚六時多，返家時發現Ａ女、Ｂ女不在，至晚上九點許才回來，經詢問才知劉清海載她們出去吃麵，還去柳威霖住處看Ａ片，上訴人等有玩她們，尿尿之地方（指陰道）有被侵入等語。

而Ａ女因遭劉清海以手指插入陰道，致陰道口下緣六點位置有○．五公分之新鮮擦傷，有○○醫院○○分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽。

Ｂ女遭上訴人等分別以手指插入陰部等情，業據Ｂ女於偵查中、第一審法院結證明確，核與Ａ女之證述相符。

參以劉清海於第一審法院自承：有擁抱及親吻Ａ女，並碰觸其胸部，當時Ａ女脫光衣服，伊轉頭看到柳威霖跟「小的」（指Ｂ女）在玩，Ｂ女拉柳威霖下體。

Ａ女於第一審法院指證當天Ｂ女有口含「阿海朋友」（指柳威霖）之「懶叫」（指陽具），核與柳威霖於原法院更二審所供承情節相符。

足徵劉清海有以手指插入Ａ女下體，另與柳威霖共同以手指插入Ｂ女之下體。

Ｃ女於第一審法院雖證稱：「Ａ女、Ｂ女均就讀高職，念特殊班，Ａ女在醫院當清潔工，Ｂ女則在某中心照顧行動不便之小孩，有時會去工廠工作，Ｂ女交過男朋友，他們有發生性關係」等語。

然而Ａ女、Ｂ女均係中度智能障礙之人，有身心障礙手冊可考，原法院於上訴審時就其等是否能了解性交之含意、是否有性自主意識、能否基於自主意識對性交為同意或不同意之表示等情，囑託○○○○醫院進行精神鑑定，鑑定結果認為：「Ａ女認知能力為中度智障狀態，依其智能程度，知道『性交』為『男生的下面放到女生的下面』，但面對別人對她做出性侵害時，會不知所措，僅能（在）引導下回應出口頭的拒絕，其自我保護能力多停留在簡單的概念與粗淺的認知，若真遇到突發狀況，其社會判斷與危機處理因應可能會有困難，故當其面對性侵害時，Ａ女對於性交之情形與該如何抵抗雖有簡單認知，但依據其智能狀態，推測其面對此突發狀況時可能無法作出適當的防衛與抗拒；

Ｂ女認知能力受限於中度智能障礙，僅能『背誦』家人教導的『有人脫衣服要反抗或逃跑』，但對其實際意涵並無理解及實行能力。

Ｂ女對『性交』亦無法區辨『玩』、親密關係、性侵害之差異，無法理解性交與懷孕關係。

Ｂ女之反抗能力極度受限，其智能明顯無法對各種突發狀況做出適當理解及反應，推估Ｂ女因其中度智能障礙而有明顯心智缺陷，對他人妨害性自主行為欠缺一般常識之理解及反抗能力」，有該院函文及檢附之精神鑑定報告書可稽。

足徵Ａ女、Ｂ女雖已成年，但就他人對其等為性交，並無表示同意或不同意之能力，而有不知抗拒之情形。

證人即○○○○醫院醫師李○○於原法院更二審亦結稱：Ａ女、Ｂ女在案發時均有中度智能障礙，心智發展能力只能達到三至六歲之水平，對於性行為有表淺之理解，但缺乏具體描述或邏輯思考能力，面臨性侵害時可能會不知所措，只能口語上表達不要，但如果對方堅持，她們反抗方式有限，不知道該怎麼辦等語。

足認Ａ女、Ｂ女確無法理解性行為之意涵，亦無法就性行為表達自我同意與否之意見。

劉清海並不諱言看過Ａ女、Ｂ女之身心障礙手冊，知悉其等係中度智障者。

柳威霖亦坦承「她們看起來不太聰明，頭腦笨笨的樣子」，有聽劉清海說過她們是心智缺陷之人。

足見上訴人等均明知Ａ女、Ｂ女係心智缺陷之女子，對性行為有不知抗拒之情形。

因認劉清海有上揭乘機性交、共同乘機性交之犯行；

柳威霖有上揭共同乘機性交之犯行。

已逐一說明其認定上訴人等之犯行所憑之證據及得心證之理由。

上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；

同條第二項另規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

原審法院於準備程序期日及審理期日調查證據時，提示Ａ女之警詢陳述並告以要旨，訊問有無意見時，上訴人等及其等選任辯護人，或答「承認有證據能力，同意作為證據」，或答「沒有意見」，有各該筆錄之記載可憑（見原審更㈡卷第六十一頁背面、第六十二頁正面、第八十五頁正面、背面），原審法院審酌Ａ女警詢陳述作成時之情況認為適當，因認具有證據能力，已敘述甚詳（見原判決第三頁第十七行至第四頁第五行）。

劉清海此部分上訴意旨對原判決已說明之事項，未依卷內資料，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，固屬接續犯。

惟觀諸本件劉清海所犯乘機性交罪、共同乘機性交罪，雖係於同地點，緊接為之，但乃先單獨乘機對Ａ女為性交後，對Ｂ女另起淫念，復與柳威霖共同乘機對Ｂ女為性交，因劉清海先後二次犯行，乃針對不同被害對象，且係分別起意，先後二行為間各具獨立性，在刑法評價上，實難視劉清海乘機對Ａ女為性交、共同乘機對Ｂ女為性交犯行，合為包括之一行為予以評價，原判決未按接續犯論擬，已詳為說明（見原判決第十九頁第十二行至第二十七行），劉清海上訴意旨對原判決已明白論斷之事項，徒以自己之說詞，為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。

㈢、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

Ａ女、Ｂ女均有中度智能障礙，為心智缺陷之人，對於一般外界事務之知覺、理解及判斷能力，較普通人顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，在警詢、偵查、審判中接受詢問或訊問時，難免因智能障礙之缺陷，致其中部分細節，未能每次均絲毫不差，為詳盡之陳述，但其歷次對於上訴人等本件犯行基本事實之陳述，其主要情節相符，而與真實性無礙。

原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並非單憑Ａ女、Ｂ女之指述為論罪唯一依據。

上訴人等此部分上訴意旨，持憑自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

柳威霖及其選任辯護人於原審並未聲請調查Ｂ女之男友是否同係智能障礙者，審判長於準備程序期日及審理期日，訊問「有無其他證據請求調查？」時，柳威霖及其選任辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審更㈡卷第六十二頁背面、第八十八頁正面、背面）。

其待上訴本院後，漫言指摘原審未調查Ｂ女之男友是否為智能障礙者云云，並非依據卷內資料執為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴人等上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。

其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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