最高法院刑事-TPSM,101,台上,6242,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二四二號
上 訴 人 黃ΟΟ 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省彰化縣員林鎮○○路○段○○○號
選任辯護人 周春霖律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年一月十八日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第一三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三八三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審論處上訴人黃ΟΟ成年人故意對少年犯乘機性交罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其憑以認定之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。

又刑法強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻，為其構成要件。

所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。

惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。

有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為強制猥褻之行為，自應於犯罪事實內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。

原判決認定上訴人自民國九十四年二月間起，受被害人Ａ女（民國八十二年十二月出生，真實姓名年籍詳卷）之母Ｂ女（真實姓名年籍詳卷）之託，代為照顧被害人，並在其彰化縣住處與之同住，上訴人明知被害人未滿十四歲，竟於九十四年五月間某日起至九十五年六月間某日止，基於強制猥褻之概括犯意，藉故躺於被害人身邊，被害人故意背對上訴人，上訴人即違反被害人之意願，以手撫摸被害人之胸部、下體，連續對被害人為三次強制猥褻之行為，而論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。

然原判決對於上訴人究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑其性自主決定權之方法，而對被害人為強制猥褻之行為，並未於所認定之犯罪事實內記載明白，已不足以為論罪科刑及適用法律之依據，其理由欄內復未說明憑以認定上訴人前述所為係以違反被害人意願之方法而為之理由，尤嫌理由不備。

㈡被害人以證人之身分所為之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。

又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

關於第一次遭受性侵之情形，被害人於警詢中陳稱：「大概是九十四年五月份下午四、五點左右我在沙發上睡著了，約晚上七、八點左右，在黃ΟΟ的房間內醒來發現全身被脫光，下體性器官（尿尿的地方）會痛，黃ΟΟ在樓下看電視，我不敢問他為什麼把我的衣服脫光。」

「（黃ΟΟ對你性侵害時，你的精神狀況如何？你有無抗拒？）那時我在睡覺，有時候我會反抗叫他不要用（發生性行為）。」

（見警卷第五、六頁），於第一審審理中則證稱：「（第一次如何發現被侵害？）我是在被告家房間睡覺，醒來的時候發現全身沒有穿衣服、褲子，旁邊沒有人，被告在樓下，我在樓上。

我睡覺時是有穿衣服的，但醒來時，衣褲都放在床上……」等語（見第一審卷第六一頁反面至第六二頁），前後所述被害確切地點已有不符；

另被害人於警詢、檢察官偵查中均未提及第二次係於何時、何地、如何遭上訴人性侵，而於第一審審理中，亦僅稱第二次與第一次相同，醒來後發現沒穿衣服，感覺下體疼痛，上訴人似已不在家，好像是哥哥看見沒穿衣服而將其叫醒，哥哥並將此事告知其母，再轉告警察，但哥哥及其母均未問發生何事云云（同上卷第六二頁反面至第六三頁正面）；

又關於第三次被性侵之情形，則證稱：「（第三次如何被侵害？）和前面被侵害的事實差不多。」

「（但你說這次你有知覺，是否和前兩次不同？）我有翻身。

一開始我在睡覺，被告動手脫我的衣服，我就醒來，但是我假睡，被告脫我外褲的時候我就翻身側躺，被告就把我的身體翻回來，繼續脫我的衣服，因為我會怕，所以我繼續假睡。

被告脫完了我的衣服後，他也把自己的衣服脫光，我有偷偷看到，被告躺在我的旁邊抱住我，後來我有再翻身背對著被告，被告還是把我翻回來，這時候我們兩人都沒有穿衣服了，我還是假裝沒有醒，接著被告用手亂摸我的胸部、下體，從胸部摸到大腿（沈默，不願再陳述以後的情節）。

這是我唯一有知覺的一次。

接下來的情節就和剛才辯護人提示給我看的筆錄（警卷第六頁第一、二行）一樣。

我當時被被告壓住身體，他把我的大腿扳開，我那時很驚嚇，不知道該怎麼辦，只好繼續假睡，沒有講話，我也不敢動或者翻身，被告插入生殖器後有作前後抽動的動作，後來就停止，他把陰莖拔出來之後，穿好衣服就走了，並沒有躺在我的旁邊，也沒有幫我穿衣服。

被告走了之後，我就把衣服穿一穿，繼續躺著，後來也睡著了。」

等語（見第一審卷第六三頁）。

原判決以被害人上開警詢及第一審之證述，前後並不一致，而Ｂ女於警詢、偵查中亦證稱是校方告知，始悉被害人遭性侵害，與被害人於第一審所證亦有不符，因認被害人所指訴上訴人對其強制性交云云，尚難遽採（見原判決第一九頁倒數第九行起至第二一頁第一五行）。

惟原判決另採被害人於檢察官偵查時之部分證言，認定上訴人有違反被害人之意願而對之為猥褻行為三次之犯行，然依偵查卷第二一頁所載檢察官與被害人之詢答，依筆錄之記載順序如下：「（黃ΟΟ有無把他的陰莖插進去妳尿尿的地方嗎？）點頭。」

「（前後有幾次？）三次。」

「（地點在那裡？）我跟黃ΟΟ的住處。」

「（妳有無問黃ΟΟ在做什麼？）當時我在睡覺。」

「（他侵犯妳的時候會親你嘴巴嗎？）不語。」

「（他有無戴保險套？）不語。」

「（妳在警詢筆錄說最後一次在小學六年級約民國九十五年六月份的時候？）點頭。」

「（妳有無看到黃ΟΟ的身上有什麼特徵？）沒有。」

「（黃ΟΟ的陰莖進入妳尿尿的地方時，妳會不會痛？）點頭。」

「（妳有無跟黃ΟΟ說不要？）我那時候在睡覺。」

「（妳有無反抗黃ΟΟ並叫他不要這麼做嗎？）點頭。」

「（妳是如何反抗他？）他先躺在床上，我就滾到一邊。」

等語，與上揭警詢及第一審審理時所述之情節，亦有歧異，究竟實情如何？攸關上訴人是否成立犯罪及罪名之認定，自有再加研酌之必要，原審未予究明，遽行判決，已嫌速斷。

且依上揭詢答之內容觀之，檢察官係以上訴人如何對被害人乘機性交或強制性交而為訊問，被害人亦係就此而回答，且上開陳述內容，如果屬實，上訴人行為之時，被害人似在睡覺或假裝睡覺，縱認上訴人確有猥褻之事實，亦屬乘機而為，與原判決所指違反被害人意願之方法有別，難以據為上訴人以違反被害人意願之方法而為猥褻行為之論據，原判決擷取上開詢答部分內容，作為上訴人有違反被害人之意願對之為猥褻行為三次犯行之依據，亦難謂無證據上理由矛盾之違法。

上訴意旨據以指摘原判決違法，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
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