最高法院刑事-TPSM,101,台上,6245,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二四五號
上 訴 人 蕭ΟΟ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○街○○巷○○○號
選任辯護人 林鴻駿律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年八月二十三日第二審更審判決（一０一年度少侵上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人蕭ΟΟ對未滿十四歲之男子以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

查上訴人所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，第一審法院於少年保護事件調查審理前，已先行轉介財團法人法律扶助基金會高雄分會，選任莊博文律師為其輔佐人，上訴人於少年保護事件民國九十八年十一月十日第一次調查時，雖因委任程序尚未完備而無輔佐人在場，但其法定代理人蕭ΟΟ、楊ΟΟ均有到場陳述意見，上訴人於法官訊問時之供述亦係基於自由意志所為，非出於不正方法，上訴人及其辯護人於原審審理期日對於上開少年法院調查時之供述，亦均表示無意見（見原審卷第四九頁），原審採為認定犯罪事實之部分論據，核無違法可言。

而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑證人即被害人Ａ男童（八十九年九月出生，真實姓名年籍詳卷）、Ａ男童之祖母Ｂ女、母Ａ女（真實姓名年籍均詳卷）之證言，參酌上訴人於警詢及上揭少年保護事件調查時之部分供述與卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有於九十八年七、八月間某日下午，在高雄市鳳山區ΟΟ街住處，違反Ａ男童之意願，而將其生殖器插入Ａ男童口腔，對Ａ男童強制性交之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就證人即上訴人之母、姨楊ΟΟ、楊ΟΟ（原判決誤載為陳ΟΟ、陳ΟΟ）於原審所證上訴人於九十八年七、八月暑假期間均在嘉義，至八月三十一日始回高雄云云，如何不足採信，亦已於理由內詳予說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，均非依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
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