最高法院刑事-TPSM,101,台上,6247,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二四七號
上 訴 人 林明搌
選任辯護人 石秋玲律師
上列上訴人因毀棄損壞等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年八月二十二日第二審判決（一０一年度上訴字第六一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵續字第二四號），提起上訴，本院判.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人林明搌有其事實欄所載毀壞他人建築物及行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人毀壞他人建築物罪刑，及犯行使偽造私文書罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述、指駁。

且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

本件原判決依憑上訴人於第一審供承其交付員警及提出台灣台南地方法院檢察署檢察官之拆除委託書，係其先將張新發簽立之抵押不動產有關文件借出申請書原本影印後，再將影本上「張新發」簽名及「台南市○○街○○○巷○號」地址等文字剪下，浮放在所載拆除委託書原本之「法定代理人」欄、「住址」欄與「張新發」圓形紅色印文之間位置，再予以影印而成等供詞，並承認有於所載時間僱請工人駕駛挖土機拆除本案建築物，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，就證人邱冠平於原審指稱上訴人交付員警之拆除委託書，其上委託人姓名與住址係其自行影印等證詞，如何不足為上訴人有利之認定等情，亦於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。

原判決以證人高坤龍與謝崇海於警詢或偵查中未經具結之供述，均無證據能力，其後竟又採納其等該部分之陳述為論罪證據，固有未當，然原判決既同時援引與其等警詢、偵訊同旨內容之第一審證詞為論罪依據，是除去前揭不當之證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。

㈡、刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，固賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開證據調查程序之規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法。

原審於民國一０一年七月二十五日審判期日，確已由審判長就上訴人提出「拆除委託書正本二紙、台灣省台南市北區戶政事務所印鑑證明、抵押不動產有關文件借出申請書影本各一紙、刑事陳報狀」等證據，提示在場當事人及辯護人，並告以要旨，給予上訴人及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，已依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄載明可稽（見原審卷第一００頁正背面），其於筆錄就同一性質之證據調查程序合為記載，以利期日進行之便捷、經濟，並不影響上訴人之訴訟權益，要非法所不許。

又依卷內資料所示，上訴人於原審已委任辯護人，並經辯護人為全案卷閱卷（同上卷第四八、五七頁），上訴人及其辯護人對卷內之資料已然知悉熟諳，且第一審於審判期日就所指法務部調查局一０一年三月七日鑑定函文、造億不動產開發公司或上訴人與證人謝崇海簽立之協議書等證據資料已踐行完足證據調查程序（見第一審訴緝卷第一五三、一五五頁），於原審準備程序期日亦詢問上訴人及其辯護人就該等證據證據能力之意見（見原審卷第四六頁正背面），渠等於其後審判期日均表示不爭執證據能力（同上卷第九八頁），並已就上開協議書具狀陳明意見（同上卷第七三、八五

、八六頁），上訴人及其辯護人既已熟諳與本案待證事實有關之非供述證據內容，縱原審審判長有如上訴意旨所指摘未對上揭證據踐行調查程序之瑕疵，然無礙其防禦權之行使，該部分之瑕疵要與判決本旨不生影響，亦不容執為上訴第三審之適法理由。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。

卷查證人謝崇海於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審訴緝卷第八二頁以下筆錄），已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。

而原判決已就證人張新發並無本案建築物所有權，與上訴人簽立之土地買賣契約書並未涵蓋該建築物，亦未以拆除該建築物之目的，同意、授權或委託上訴人簽立其名義之拆除委託書，證人謝崇海與上訴人初次見面時，本案建築物業已遭上訴人拆除不堪使用，上訴人有毀損他人建築物及行使偽造私文書之故意等情，於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，難謂有何違背法令之情形。

以事證明確，未再行傳喚謝崇海為不必要之調查，不能指為違法。

又稽之原審筆錄之記載，上訴人於辯論終結前，均未聲請所指證人張新發應有部分土地之移轉登記申請資料、印鑑證明補發申請資料，以及證人魏浽葶有如何待調查之事項（見原審卷各筆錄），於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

㈣、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。

苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌上訴人於犯後已與部分被害人成立和解及刑法第五十七條各款等一切情狀而為量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，核屬量刑職權之適法行使，無違法可言。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

上訴人想像競合犯違背公務員所施查封效力罪部分，原判決係依刑法第一百三十九條後段論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭毀損他人建築物部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
V