最高法院刑事-TPSM,101,台上,6253,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二五三號
上 訴 人 王蔚強
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０一年八月八日第二審判決（一０一年度上訴字第五四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵續字第二九五號），提起上訴，.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人王蔚強有其事實欄所載之意圖販賣而持有毒品犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；

對於上訴人辯稱案發日伊到三新紡織廠附近便利超商，是因販毒者魏銘皇要補伊未獲足量甲基安非他命之購買差額，伊無意圖販賣而持有毒品云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑。

上訴意旨略稱：㈠本件係魏銘皇自行為毒品交易，上訴人只是將先前買得之毒品交還給魏銘皇，無販賣行為，也無販賣獲利意圖。

㈡系爭通聯譯文內容並未言及上訴人究係前往拿取毒品或交付毒品，且上訴人是買毒者，購得毒品不易，自無以原價再轉讓他人之理，原審以監聽譯文為依據，採證自有違法。

㈢上訴人有販毒前科，要販毒並無困難，伊因怕拒絕魏銘皇要求，以後無法再向魏銘皇購毒，藉詞拖延，讓魏銘皇親自出面與外勞完成交易，伊無販賣營利之意圖云云。

惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

本件原判決已敘明依憑上訴人偵訊中坦承意圖販賣而持有甲基安非他命準備交付予外勞「銻朋」之供詞，證人魏銘皇於偵訊時之證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人其後否認意圖販賣而持有毒品之辯解，證人魏銘皇於第一審中翻異改稱去電給上訴人係欲補毒品給上訴人，上訴人不知其要叫他拿安非他命給外勞之證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

毒品危害防制條例第五條第二項所規定意圖販賣而持有第二級毒品罪之獨立犯罪類型，指以非營利目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。

上訴人為自己施用而購入持有毒品，嗣魏銘皇因欲販毒予「銻朋」，為完成毒品之交付，乃指示上訴人將該先前受交付之毒品，改持至指定地點交付「銻朋」，上訴人知其情，仍依指示持該原持有之毒品至指定處，以備進行交付以為毒品販賣，僅因故未達販賣著手，上訴人已變易單純持有而意圖販賣而持有毒品行為，論以共同意圖販賣而持有犯罪，已說明其憑以認定之依據及其理由，於法並無不合。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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