最高法院刑事-TPSM,101,台上,6256,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二五六號
上 訴 人 陳志維
陳金城
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二九０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第四四六四號、九十八年度毒偵字第五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、陳志維、陳金城製造第二級毒品及陳志維販賣第一、二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳志維、陳金城確有如其事實欄所載之共同製造第二級毒品犯行、陳志維確有如其事實欄所載之販賣第一、二級毒品犯行，已敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，對於陳志維、陳金城所辯未與卓傳勝共同製造甲基安非他命，陳志維所辯未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予楊正義云云，為不足採，亦依調查證據所得予以指駁、說明，因認其二人犯行明確，而撤銷第一審關於陳志維、陳金城二人製造第二級毒品及陳志維販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處陳志維、陳金城共同製造第二級毒品及陳志維販賣第二級毒品罪刑（陳金城為累犯，均處有期徒刑），另維持第一審論處陳志維販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。

陳志維上訴意旨略稱：

㈠本件警察進入搜索之時間為晚間七、八點，且係持槍以強制力迫使其簽署自願受搜索同意書後進入搜索，原判決未於理由中就其是否有同意之真意，並綜合一切情狀加以審酌，其理由不備。

㈡其於第一審不利於己之陳述，是受其第一審辯護人之主導，希望法院能從輕量刑所致，事實上其並未參與製造本案之甲基安非他命行為，原審就此部分未詳加調查，有失公允。

㈢本案所製造出之甲基安非他命半成品因純度不足而未達可供施用程度，其亦無將之販賣、散布行為，原判決認定係製造第二級毒品既遂，與立法理由所欲規範之意旨相違，有判決適用法令不當之違背法令。

㈣就販賣第二級毒品部分，其與證人楊正義之通聯內容並未提及毒品交易，如何認定有販賣之合意，且楊正義於警方進入搜索時尚未離開現場，如何認定雙方已完成毒品交易？有證據調查未盡及理由不備之違法。

陳金城上訴意旨略稱：其並未涉及製造第二級毒品犯行，此部分實屬卓傳勝個人所為云云。

惟查㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑陳志維、陳金城於第一審供承有參與製造第二級毒品甲基安非他命之自白，陳志維於第一審供承有販賣甲基安非他命之自白，於第一審及原審準備程序供承有販賣海洛因之自白，證人卓傳勝於偵查中之證詞、陳志維與卓傳勝間之監聽譯文、鑑定人鄭延俞、楊勝雄於第一審之陳述，證人楊正義於偵查中之證詞，陳志維與與楊正義間之監聽譯文，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片，內政部警政署刑事警察局鑑定書二份，並有如其附表二所示之物扣案可稽等證據資料，暨卷內其他調查證據之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，認定陳志維、陳金城確有如其事實欄所載之共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行，陳志維確有意圖營利而販賣第一、二級毒品犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並敘明依鑑定人鄭延俞、楊勝雄之證述，上訴人等所製造含甲基安非命成分之物，係可供人施用，應屬製造第二級毒品既遂，就楊正義所為相異之證詞，如何不足為陳志維有利之證據，於理由中予以說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指調查未盡及理由不備之違法情形存在。

㈡本件原判決就陳志維所簽署之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄如何具有證據能力，陳志維於第一審之自白係出於其自由意思，而非受其第一審之辯護人主導所致，均已於理由內予以說明（見原判決書第七頁、第十四頁背面至十六頁），經核並無違誤，而陳志維在原審並未主張其在自願受搜索同意書上簽名係受警察持槍以強制力脅迫所致，則原審就此部分未予調查及審酌其是否有同意之真意等事項，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

上訴意旨，對於原判決上開部分如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、陳金城販賣第一級毒品、施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件陳金城販賣第一級毒品案件，不服原審判決，於民國一０一年六月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

三、陳金城施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件陳金城另因施用第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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