最高法院刑事-TPSM,101,台上,6260,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二六○號
上 訴 人 陳高明
選任辯護人 李家鳳律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第二三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第九四○四號），提起上訴，本院判.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳高明上訴意旨略稱：（一）上訴人為化學博士，並於大學任教，因同案被告王一邦擬開發保健產品，而交付粉末供上訴人研究，其來源成分及組成，均為王一邦之片面陳述，上訴人為便於研究保存，乃於民國九十六年一月間，將該粉末委託恆安製藥工業股份有限公司（下稱恆安製藥公司）打成錠劑，為王一邦、張明義所證述，足證上訴人並未添加「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafil analogue」（分子量354 ）成分，且卷內亦無上訴人添加上開成分之證據，況「Hydroxyacetildenafil」係九十七年十月二十八日始公告，上訴人如何添加製成偽藥。

原判決僅因上訴人有委託將粉末打成錠劑之行為，即推認上訴人有製造偽藥之犯行，自違反證據法則及有判決理由矛盾之違誤。

（二）上訴人於九十六年間，曾將上開產品送交台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）、聯群生技有限公司（下稱聯群公司）、台美檢驗科技有限公司及委託圓生康健股份有限公司送交台北市政府衛生局檢驗，檢驗結果均未含有西藥成份及類緣物，有檢驗結果及圓生康健股份有限公司負責人卓順鴻之證詞可證，上訴人並無製造偽藥之故意，否則自無多次送檢之理；

況上訴人亦未因之獲取利益，原判決就該有利上訴人之證據不採，有認定事實與卷證未合及判決不備理由之違誤。

（三）上訴人並無系爭粉末之來源，如何能刻意以未添加之粉末送驗，且「Sildenafil analogue」（分子量354）應係從分子量「482」裂解出「173」後產生「354 」，顯見行政院衛生署食品藥品管理局（改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局）（下稱藥管局）於檢驗過程中使用活性溶劑甲酸、過量的醋酸及乾式矽膠板而與檢體本身發生化學反應，自應送請國立中正大學檢驗。

至原審雖以國立中興大學函覆稱：檢驗過程中加入甲酸、醋酸等溶劑不影響檢驗結果。

但證人林美智已證述其不會以醋酸檢驗，故能否謂加入醋酸，不影響檢驗結果，並非無疑，本件仍有送請國立中正大學化學系魏國佐教授檢驗之必要，原審顯有證據調查未盡之違誤等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實所載之未經許可製造偽藥之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原審經合法調查後，已說明依憑上訴人之供述、證人即同案被告王一邦（經原審判決無罪確定）、證人即人生中醫診所駐診中醫師楊永榮、恆安製藥公司負責人張明義、聯群公司負責人林先文、藥管局人員許正忠、林美智之證述，卷附高雄市政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表一份、包裝盒照片影本二幀、代工合約書、高雄市政府衛生局函附之檢驗報告書、藥管局函、國立台灣大學、國立中興大學、國立中正大學函等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。

復論敘：（一）本件並無任何證據證明上訴人自行送檢之各該藥品之成分與扣案遭查獲之錠劑確屬相同，況藥管局於本案所為二次檢驗，所使用之儀器靈敏度既高於聯群公司所使用之儀器，而聯群公司復未能取得「Sildenafil analogue 」（分子量354 ）之標準品以供比對，尚難以上訴人所提自行送驗報告資為其有利之認定。

且觀諸扣案望春風強身錠之包裝盒正面已載明：「純植物萃取調配而成……保證不含西藥成分（SGS 檢驗報告）……」，則上訴人既標榜望春風強身錠係純植物萃取，且業經檢驗合格，衡情自無於自行送驗當時，將加摻上開二種不法成分之產品送驗，致被驗出確有添加西藥成分之理。

（二）鑑定人許正忠於TLC 圖譜展開時，所使用之10％醋酸，如何符合常規檢驗程序，且國立中興大學亦函稱：本件檢驗方法之選擇性與靈敏度佳，於檢驗過程中加入甲酸、醋酸等溶劑不至影響檢驗結果等情。

復據證人林美智證述：藥管局所為第一、二份檢驗報告業已十分詳盡，再送核磁共振NMR 進行結構判定並無意義等語；

又原審雖函請國立中正大學化學暨生物化學系就扣案錠劑以磁核共振技術鑑定有無添加上開成分，但據該系表示其並無此相關技術及人力鑑定有無添加該類成分等語，自無再依上訴人之請求送請該系魏國佐教授鑑定必要之理由；

暨上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。

此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。

上訴意旨（二）就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。

再原判決理由已說明：本件並無任何積極證據足證同案被告王一邦有加摻上開不法成分於扣案望春風強身錠中，與上訴人間亦無犯意聯絡及行為分擔，自無從僅因王一邦自承提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末予上訴人之供述，以及扣案錠劑經檢驗認定確有加摻前揭不法成分之鑑定結論，逕行推論認定王一邦有參與本件犯行之理由。

其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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