最高法院刑事-TPSM,101,台上,6261,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二六一號
上 訴 人 甲男（姓名、年籍詳卷）
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二三八○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲男上訴意旨略以：㈠證人乙女（姓名、年籍詳卷）之陳述，前後不一。

綜觀乙女自警詢起迄原審之證述可知，其於初始即明確證稱：「爸爸摸我的屁股。」

並未證述上訴人摸其之肛門或外陰部；

而肛門字眼係出於同日警員後續詢問：「爸爸摸妳的屁股還是肛門？」時始出現，乙女在警員及同日偵查時之偵訊過程中，因年僅七歲，無法確實分辨大人之字辭、意義下，致為前後不一之證述。

此與原判決所稱：乙女於警詢時證稱上訴人摸其屁股（或稱肛門）等語，顯然不同。

乙女於第一審審理之初，又否認上訴人有摸過其肛門，經檢察官質以其前後所述不一，是否自編，則選擇沈默，或答稱不知道，於審判長諭知休庭後，於檢察官再度訊問時，始就上訴人有無摸其肛門為點頭之表示，可見其係在檢察官重複誘導訊問下，因其稚齡而為不自主之證述。

嗣第一審依職權傳喚乙女時，審判長竟就非屬上訴人利益有重大關係事項，訊問乙女於偵查中是否說錯，上訴人應是用手從前面伸入內褲裡面摸才對？乙女因而回答是從前面伸入內褲裡摸等語，第一審之審理程序顯然違法。

乙女於年紀稍長之七

、八歲，且上訴人自案發後被乙女之母蓄意隔離並斷絕音訊一年半後，於原審審理時，在自由意識下為上訴人澄清，稱上訴人係摸其屁股等語，應屬真實。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之具有較可信之特別情況，係指其陳述時外部之客觀情況，具有特別可信為真實之情況者而言，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別。

原審逕以乙女製作警詢筆錄之時間距離案發時間較近、未受上訴人在場之干擾，認乙女之警詢陳述較符合真實，而認有證據能力，就傳聞證據例外規定之適用，顯然違法。

㈢原判決諭知無罪部分，又認為乙女之第一審證詞均係順著訊問問題順勢回答，以乙女當時僅八、九歲之稚齡，其證述之真實性可疑等語。

就相同之證據分別為不同之認定。

㈣乙女警詢之初係在證人即乙女之母丙女（姓名詳卷）之主導下被帶往報案，核諸丙女之證詞，早即處心積慮欲與上訴人離婚並爭取乙女之監護權，再從案發後丙女即強將乙女置於上訴人所不知地點，使上訴人父女再無見面機會，並提出離婚及乙女監護權歸屬之民事訴訟，目前亦已離婚定讞。

乙女可能係年幼無知受至親誤導，致為不實之證述。

原審就此未依職權訊問乙女及丙女，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云。

惟查原判決依憑證人乙女、丙女之證言，卷附法務部調查局民國一○○年三月八日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料，乙女住處客廳照片三張，台中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、九十九年○○月○日中榮醫企字第○○○○○○○○○○號函各一份，台灣台中地方法院檢察署九十九年○月○○○日中檢輝帝九九偵○○○○字第○○○○○○號函，乙女之真實姓名、年籍及住居所代號對照表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於附表編號57部分不當之科刑判決，改判論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻一罪罪刑（附表編號1至56部分已判決無罪確定），已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何對乙女強制猥褻犯行，辯稱：伊並未趁乙女之母丙女晚上不在家，與乙女獨處之機會，將手伸入乙女內褲內撫摸乙女肛門或屁股，而對乙女為強制猥褻；

乙女之警詢、原審筆錄均過於簡略，且案發時乙女僅小學二年級，對於屁股、肛門或尿尿的地方可能分不清楚，在重複詢問下，所述已非其本意，自不能以乙女前後不一之證詞作為不利於伊之證據；

又伊偶而以手碰觸乙女屁股一下，係基於父女親情，並無惡意，絕無將手伸進乙女之內褲裡撫摸云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

就證人乙女於警詢時之陳述，與審理時證述不符部分，原判決已於理由中說明乙女製作警詢筆錄時未受到上訴人在場之干擾，而於第一審、原審審理作證時，如何因與上訴人同時在法庭內，心理上顯受有相當之壓力，其於警詢時之指訴如何較符合真實，又乙女警詢之證詞，核與同日偵訊時就最後一次撫摸其部位證詞相符，亦與原審審理時經再次確認撫摸之位置，證稱係肛門（或屁股）相符，適足以佐證乙女於警詢證述之真實性，且經原審勘驗乙女警詢筆錄結果，如何未見有不法取供之情事等節，就乙女於警詢時之詢問原因、過程、內容、功能等外在環境均已在原判決中審酌並論述，而認外部客觀情況值得信賴保證。

雖其中部分論述，以乙女製作警詢筆錄之時間距離案發時間較近等語，作為有證據能力之說明，稍有微疵，然原判決並非專以此作為上訴人論罪之依據，故除去該部分，仍應為相同之認定，原判決此項瑕疵並不影響於判決之本旨，即不得指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。

從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決指出：乙女之證言雖前後歧異，然就上訴人有於九十九年十月一日二十三時三十分許，在家中坐在椅子玩電腦時，以手伸進乙女褲子裡摸之基本事實，則始終如一。

而就上訴人撫摸乙女之部位，前後供述不一，然以乙女製作警詢筆錄時與第一審、原審審理時之客觀情況相較，如何可認乙女於警詢關於上訴人摸其肛門（或屁股）之陳述較符合真實，且與乙女於同日偵訊、原審審理時再次確認時之證言相符，足認為真實。

又以手伸進內褲觸摸肛門，衡情必會觸及屁股，是乙女雖時而證稱被摸肛門，或稱被摸屁股，如何無礙此部分證詞之真實性。

原判決已於理由中詳予論敘，所為證據之取捨及判斷，亦無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。

上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，其摘取原判決關於無罪確定之部分論述指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

再原審已傳喚乙女到庭作證並行交互詰問，上訴人、辯護人於原審時，亦未聲請傳喚丙女，於原審審判期日就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：沒有。

（見原審卷第一一○頁）。

原判決復已說明如何依乙女之證言，判斷其顯然無攀誣上訴人之情，且有如上證據可資佐證。

上訴意旨徒憑臆測稱乙女可能年幼無知受至親誤導，指摘原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
V