最高法院刑事-TPSM,101,台上,6263,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二六三號
上 訴 人 凃茂源
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一○三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第四二七○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人凃茂源上訴意旨略以：㈠查第二級毒品甲基安非他命價格不斐，上訴人自然錙銖必較，扣案如原判決附表（下稱附表）二編號 1電子磅秤係上訴人用於查證賣方有無偷斤減兩情事，非如原判決所謂必用於販賣毒品，原判決認定有理由不備或矛盾之違法。

㈡上訴人倘涉及販賣甲基安非他命，豈可能僅於居所搜得零點一三三公克之毒品？故上訴人所辯合購一節非無可採。

又扣案之行動電話是否存有交易對象之電話資料？亦未見原審查證，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。

㈢洪瑞祥收受毒品為不爭之事實，其必曾目睹交付毒品之人，足證其在檢察官詰問時所稱沒看到交付之人云云，有所保留。

原判決以其證述前後不一，認真實性令人質疑，顯然違背經驗法則，有理由矛盾之違法。

㈣原判決認本件已確定部分為幫助吸食，但附表一部分卻認定為販賣，二者既皆以監聽電話之談話內容為據。

且如原判決附件（下稱附件）編號 4、5、7等通聯內容皆為通報所在位置，其間均未言及金錢及毒品交易，原判決採為上訴人販賣甲基安非他命之證據，有理由矛盾之違法。

㈤附表一所載各交易金額，最多兩次均僅新台幣（下同）三千元，其餘少則五百元、一千元而已，何來原判決認定之相當利潤可圖？上訴人身染毒癮而入獄服刑，況幫助施用第一級毒品部分業經判決確定在案，足證上訴人確有代購毒品之事實，所辯合購乙節非無理由，原審切割犯罪事實，推定上訴人獲有相當利潤，顯有判決不載理由及所載理由矛盾之違法云云。

惟查原判決依憑證人侯天賜、林傳原、洪瑞祥之證言，扣案電子磅秤、行動電話，卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文，高雄市政府三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，扣案物品照片，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品計八罪刑部分之判決（均累犯），駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表一部分係與侯天賜、林傳原及洪瑞祥共同出資向上游合購甲基安非他命，由上訴人出面購買二包後，再一人一包，並非由上訴人販賣給侯天賜等人，且附表一編號7洪瑞祥部分，因久候洪瑞祥未至，故先行離開，並未交付甲基安非他命予洪瑞祥云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決已說明證人侯天賜、林傳原、洪瑞祥各於檢察官偵查時均明確證稱其等如何向上訴人購買甲基安非他命之情，附件相關行動電話通訊監察譯文係向上訴人購買甲基安非他命之對話內容，且有搜索扣押筆錄及扣案物品可資佐證，而認定上訴人確有如附表一所示各次販賣甲基安非他命之犯行。

證人洪瑞祥於偵查時所為其於附表一編號7所示時、地向上訴人購買甲基安非他命之證詞如何足以採信，其於第一審審理時先後證述互異，真實性令人懷疑，其改稱交付毒品之人並非上訴人等語，如何係迴護上訴人之詞而不足採信，原判決理由已詳加指駁。

原判決另說明販毒者之個別情形不一，並非一定持有大量毒品，或有帳冊、廠商的電話簿等物，現今使用電話簿者亦不多見，均儲存在手機內，而不採辯護人所為本件並未扣得帳冊等類似物品之辯詞。

又扣案如附表二編號1之電子磅秤，上訴人無法合理說明其用途，且以電子磅秤之特性及上訴人之職業以觀，如何難認有何使用到電子磅秤之處，應係供磅秤甲基安非他命以販賣之用，而不採上訴人辯解，原判決亦一一論敘甚詳。

而販賣毒品非必以查扣毒品始得認定，本件縱未查扣供販賣用之毒品，原判決依憑上開證據，既已足以認定上訴人犯行，就上訴人所辯其係與侯天賜、林傳原及洪瑞祥共同出資向上游合購甲基安非他命云云，如何難以採信，並已詳加指駁，難謂有何判決不載理由或理由矛盾之違法。

原判決並已說明：販賣甲基安非他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可能依購買者被查獲時供述購買對象風險之評估等情而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有可能甘冒重度刑責而提供予他人。

上訴人與侯天賜、林傳原及洪瑞祥交易甲基安非他命時，均有交付金錢而屬有償行為，參酌上訴人販賣毒品予其等之交易金額達九千八百元（含價值三百元之遊戲儲值卡一張），如無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以原價轉讓他人之理，因認上訴人八次販賣甲基安非他命，顯有販賣圖利之意圖，所為論斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。

再上訴人及其辯護人於原審均未聲請調查任何證據，於原審審判期日就審判長提示扣案行動電話，詢問有何意見時，均答稱：無意見。

就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：沒有（見原審卷第七五頁）。

且本件已有附件門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐，事證至明，原審未再重複就扣案上開行動電話內之通訊資料，為無益之調查，並不違法。

上訴意旨指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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