設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二七六號
上 訴 人 楊清泉
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一一七九三號），提起上訴，本院判.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人楊清泉上訴意旨略稱：①原審關於本件持刀之行為人、兇器樣式、兇器來源、有無說「給他死」等行為態樣，與起訴書所載完全不同，其社會事實明顯不具同一性，依法應諭知不受理判決。
原審竟認有同一性而予裁判，顯違不告不理原則，有理由不備、未受請求事項予以裁判之違法。
②原審於準備期日，未曾將「吳永寧係共犯」列為爭點，遲至審理期日，於審判長訊問事實論告後，才補充：「被告所為，係犯刑法第二百七十一條（審判筆錄誤載為第二百七十二條）第二項、第一項殺人未遂罪，或與吳永寧共同犯罪，有何辯解？」等語，未說明是否為同一事實及變更法條，亦未諭知上訴人得就共同殺人部分調查有利證據，妨害伊之防禦權。
辯護人亦僅能就共同殺人部分為不完全之辯護。
違反變更罪名程序及告知罪名變更之義務，顯然違法。
③證人蔡全能、蔡燕林警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力，原審予以採用，有違證據法則。
且其二人於和解前之警詢筆錄，其記載方式幾乎一致，究係其二人之原意，抑警方製作方便而一併引用？自應勘驗各該筆錄調查之。
且其二人有關伊如何指示吳永寧殺人之證詞，並不一致，應施以測謊、並再傳喚實施交互詰問、對質。
原審均未踐行調查程序，有調查職責未盡之違法。
④本件並無證據證明伊與吳永寧一同離開復返回現場，且行兇者既是吳永寧，與伊無關，原判決未敘明伊與吳某有何共犯之理由，有理由不備之違法。
⑤本件起因為土方糾紛，不會引發殺機，而伊與蔡燕林並無糾紛，不可能指示吳永寧持刀行兇，何況，該處人群眾多，亦不可能殺人。
再者，蔡燕林受傷部位，並非一刀斃命或難以救治之處，此由楊博任醫師證稱：「蔡燕林無生命危險」等語，可以證明，此等有利於伊之證據，原判決未說明不採信之理由，有理由不備之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑證人蔡燕林、蔡全能、楊博任之證詞，及法務部調查局吳永寧測謊報告書、財團法人奇美醫院蔡燕林診斷證明書、病歷資料、和解書等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有與吳永寧共同基於殺人之犯意聯絡，推由吳永寧持刀殺害蔡燕林，蔡燕林經送醫獲救而未遂之犯行，並對上訴人所辯各節、證人吳永寧之證詞及蔡燕林、蔡全能迴護部分之說詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。
因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
（二）法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；
所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。
本件檢察官起訴上訴人基於殺人之犯意，持利器猛力刺殺蔡燕林，蔡燕林獲救而未死亡，認其係犯殺人未遂罪嫌，與原審認定上訴人共同參與此殺人未遂犯行，其犯罪事實關於有無共犯及其他細節雖未盡一致，然二者均係以上訴人所犯殺人（蔡燕林）未遂之犯罪事實為訴訟客體，原審據以裁判，並無審理之對象與起訴事實不一致之情形，自無變更起訴法條及罪名之必要。
上訴意旨認係未受請求事項予以判決，未依法變更起訴法條云云，尚有誤解。
（三）卷查原審審判筆錄，明確記載審判長對上訴人為人別訊問後，隨即告知其犯罪嫌疑及所犯罪名；
得保持緘默無須違背自己之意思而為陳述；
得選任辯護人；
得請求調查有利之證據等各項得行使之權利（見原審卷㈠第一四六頁背面）。
上訴意旨，指其未為此告知，妨害其防禦權之行使云云，核與卷內資料不合。
（四）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。
證人蔡全能、蔡燕林警詢筆錄固為審判外陳述，惟於原審審理時，上訴人及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議等情（見原審卷㈠第四七頁至第四九頁、第九四頁背面、第一二五頁背面、卷㈡第二九頁至第三二頁），原審審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認有證據能力，亦無不合。
（五）殺人罪之成立，須於實施殺害行為時，具有使其喪失生命之故意，始克當之。
判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度表示之外，另可觀察行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形及行為事後態度等各項因素，綜合予以研判，而非以單一之事證為判斷標準。
又殺人與傷害之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料。
原判決綜合證人蔡燕林之指訴：「楊清泉回來現場看到我們要離開，便叫我們不要走，我看到吳永寧手上拿一把長約二十公分的刀子，然後楊清泉作動作指揮吳永寧說『給他死』（台語），吳永寧衝向我並說：『幹你娘，給你死（台語）』，邊罵邊持刀朝我的背部、肚子連續刺殺四刀。」
（見警卷第一三頁至第一五頁、第一八頁至第一九頁）、及證人蔡全能之證詞：「我看到吳永寧拿刀子，楊清泉在後面喊說給他死給他死，並走向我們，吳永寧刺我兒子。」
（見原審卷
㈠第一五一頁背面至第一五二頁、第一五三頁背面至第一五五頁），暨證人即對蔡燕林急救之醫師楊博任之證言：「蔡燕林為外傷重症，有開放性氣胸及檢查出來還有血胸，在外傷醫學上屬於胸部外傷的急症之一，且放置雙側的胸管，外傷的病患不可預測性較高，就是可能會有延遲性的出血或持續性的出血，是屬於重症要住加護病房，所以才發病危通知單。
其狀況就外傷的嚴重性是有風險，心臟及大血管的受傷是會造成立即的死亡。
如果患者沒有就醫的話，死亡風險高。」
等語（見第一審卷第九二頁至第九四頁），參酌財團法人奇美醫院診斷證明書所載：蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等情（見警卷第三八頁），認定上訴人指使吳永寧持二十公分之利刃，朝蔡燕林身體有重要臟器之胸、腹、背等部位深刺戳入，穿刺其腹壁、胸壁，傷及肺臟，造成血胸、氣胸，足見其用力甚猛，殺意甚堅，其等主觀上確有殺人之確定故意與犯意聯絡，其採證認事職權之行使，不違經驗法則，尤不能指為違法。
（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯殺人未遂罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。
上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈡第三十二頁背面），則原審未勘驗證人蔡全能、蔡燕林警詢筆錄，對其二人施以測謊，或再傳喚其二人，為無益之調查，並非調查職責未盡。
上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者