最高法院刑事-TPSM,101,台上,6280,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二八○號
上 訴 人 郭忠興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０一年二月二十九日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第一六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人郭忠興連續販賣第一級毒品海洛因予黃琳、林子琪之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十一年，並為相關從刑之諭知（其餘販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥部分，分別經原審前審判處罪刑確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

上訴意旨略以：㈠、上訴人於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號行動電話，唐開清綽號並非「清仔」，且由「清仔」與「吐仔」監聽譯文內容以觀，並無提及黃琳，自不能證明「清仔」係代黃琳向對話之人購買海洛因。

又0913l34070號行動電話與「吐仔」之通訊時間為民國九十四年十二月二十八日，0000000000號行動電話與「清仔」之通訊時間是九十四年十二月二日、同年月四日及六日，均非黃琳所指之九十四年十、十一月間，原判決遽為補強證據，顯違論理及證據法則。

再者，上開通話紀錄亦未作音質鑑定，原判決逕以其他時間點音質檢測70％相同，即推論上開通聯為上訴人之通話，顯有不當。

此外，黃琳指證上訴人販賣海洛因等情，並非親自見聞之事，且對海洛因之來源及購買之次數與金額，所為之證詞反覆不一，原判決未說明對上訴人有利之證詞何以不採之理由，亦未提出其他補強證據，採證顯違證據法則，併有判決理由不備之違法。

㈡、原判決未於理由欄敘明林子琪於警詢及偵查中之陳述，具有較可信之特別情況，顯有判決理由不備之違法。

且由林子琪於第一審證詞可知，上訴人與林子琪係合資向綽號「明德仔」之男子購買海洛因毒品，除此之外並無跟他人買過或拿過毒品。

再查，林子琪之指述前後不一，是否刻意誣陷上訴人，原審未究明真相，置林子琪審判中有利上訴人之證詞不顧，僅憑其警詢陳述為依據，亦有採證違背證據法則及判決理由不備。

㈢、由核准文號94南檢朝明監字第1357號通訊監察譯文中，九十四年十月二十六日十時四分十三秒，綽號「小龍」以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，警方註記「小龍」應係卷附函調之0000000000號行動電話門號申請者方慶龍，上訴人及辯護人於原審聲請傳訊證人方慶龍與張天賜，以查明0000000000、0000000000號行動電話之持有者，及是否以此系爭門號對外聯絡販毒等有關事項，原審未為調查，顯有調查職責未盡之違法。

上訴人遭扣案之海洛因、安非他命數量僅屬少量，皆純供自己吸食，並無販售毒品予他人之意圖和行為，原判決未說明上訴人之營利意圖，自有判決不載理由之違誤云云。

二、惟查：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。

是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。

至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

原判決業已詳敘證人林子琪警詢及偵查中所述如何認定具有證據能力，以及渠等陳述較原審中所為之證述較有可信性及必要性之理由。

核無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，並非上訴第三審之合法理由。

㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。

其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決認定上訴人於○○○○○○○號１、２所示時間，連續販賣海洛因予黃琳、林子琪共十三次，係綜合上訴人不否認附表二編號八、九之行動電話係其持有使用，又門號0000000000、0000000000號碼之ＳＩＭ卡確實置入上開行動電話使用，亦有查詢紀錄及上開外放通聯紀錄附卷可參。

而據證人黃琳於偵查及原審證述其於九十四年十月間經由唐開清介紹與被告見面，本欲直接向被告購買海洛因，被告要其先試用，經試用滿意後透過唐開清向被告購買海洛因三至五次，每次拿新台幣一千元給唐開清等情甚詳。

證人黃琳證述之情節，核與卷附唐開清所持0000000000號行動電話與上訴人所持0000000000號行動電話之通訊監察譯文相符，亦有卷附之通訊監察譯文，及扣案上訴人所持用之行動電話可佐，並有法務部調查局九十六年三月三日調科參字第00000000000 號聲紋鑑定報告書、九十七年一月三十一日調科參字第00000000000 號及九十七年十一月五日調科參字第00000000000 號函在卷可參。

此外，黃琳為警查獲時，經員警採集尿液送驗，確實呈嗎啡陽性反應，有長榮大學確認報告及送驗尿液年籍對照表附卷可憑。

黃琳因前述施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表可查。

復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。

原判決採證並無違背證據裁判主義，亦無判決理由不備或矛盾之違法。

上訴意旨任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。

上訴人上揭犯行事證明確，上訴人於原審未曾具狀或以言詞聲請傳訊證人方慶龍、張天賜以調查上訴意旨㈢所指事項；

且原審準備及審判程序中，經受命法官及審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提起該項聲請（見更三審卷第七十九頁、第一０五頁背面），原審未就該事項為無益之調查，即與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當。

上訴意旨執以指摘，亦非合法之上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

三、綜上，上訴人上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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